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フェースブックはね、フェースブックブルーっていうんだほんとはね-だけど、シェアだけで独占っては、いえないよ-裁判所の意見メモを読む

FTCとフェースブックの訴訟における「意見メモ」(MEMORANDUM OPINION)が公表されているので、お勉強のために読んでみました。すごく勉強になります。


意見メモ

米国とマイクロソフトの間で行われた最後の大きな独占禁止法違反の争いの時、マーク・ザッカーバーグはまだ高校生でした。ザッカーバーグは、ハーバード大学に入学した後、寮の部屋から「The Facebook」を立ち上げました。それから20年近くが経ち、連邦および州の規制当局は、本法廷での2つの別々の訴訟において、Facebookこそが反トラスト法に違反していると主張しています。彼らの主張によると、同社は「パーソナル・ソーシャル・ネットワーキング・サービス」と呼ばれる市場を長年にわたって独占してきました。Facebookは、シャーマン法第2条に違反して、その独占を維持してきたと主張しています。1つ目は、自社の独占を侵すのに適していると思われる企業(特にInstagramとWhatsApp)を買収することで、2つ目は、Facebookと脅威とみなされる他の特定のアプリとの間の相互運用性を妨げるポリシーを採用することで、それらのアプリが実行可能な競争相手に成長するのを妨げてきました。両訴訟とも、このような行為からの衡平法上の救済を求めており、強制的な「事業の分割または再構築」や、将来的に同様の行為を行わないことを命じています。ECF No.3(Redacted Compl.)の51-52をご参照ください。(裁判所はここで、企業の機密情報を保護するために若干の編集を加えたFTCの訴状のコピーを引用し、当事者の許可を得た場合に限り、編集された特定の事実に言及しています)。

Facebookは現在、州の訴訟とFTCの訴訟の両方を却下するよう個別に申し立てています。本意見書はFTCの訴状に関する申し立てを解決するものであり、裁判所はNo.20-3589の別の意見書の中で、州の主張がほぼ並行していることを分析しています。裁判所は、Facebookの主張のすべてに同意するわけではありませんが、最終的には、FTCの訴状は法的に不十分であり、したがって却下されるべきであるという点で一致しています。FTCは、第2項の主張に必要な要素、すなわち、Facebookがパーソナル・ソーシャル・ネットワーキング(PSN)サービスの市場で独占的な力を持っていることをもっともらしく立証するための十分な事実を主張していません。訴状には、フェイスブックが過去にも現在にも「(60%を超える)市場の支配的なシェア」を持っているという素朴な主張を除いて、この点については何も書かれていません。再編集された訴状の¶64。 このような裏付けのない主張は、より伝統的な商品市場を含む第2条の訴訟では(かろうじて)十分かもしれず、その場合、裁判所は市場シェアが売上高や販売台数、またはその他の典型的な指標によって測定されていることを合理的に推測することができる。しかし、本件では、通常の市場や直感的な市場は存在しません。むしろ、PSNサービスは無料で利用でき、何がPSNサービスを構成するのか、すなわち、-企業のモバイルアプリやウェブサイトのどの機能がその定義に含まれ、どの機能が除外されるのか、-正確な根拠はほとんど明らかになっていません。このような異常な状況の中で、FTCがFacebookの市場シェアを算出するために使用した指標や方法を示すことができないため、「60%以上」という漠然とした主張は、推測と結論に基づいたものになっています。しかし、この欠陥は再訴求することで克服できる可能性があるため、裁判所は本件ではなく訴状のみを棄却し、原告が修正した訴状を提出できるように予断なく棄却します。Ciralsky v. CIA., 355 F.3d 661, 666-67 (D.C. Cir. 2004)

修正が行われた場合に当事者を導くために、本意見書ではさらに2つの結論を説明しています。まず、FTC が市場支配力を十分に主張していたとしても、競合アプリとの相互運用性許可を拒否するという Facebook の方針に対する FTC の異議申し立ては、差止命令による救済を求める主張にはなりません。ここで説明したように(そして米国の訴訟における裁判所の別の意見でも説明されているように)、このようなポリシーを持つことは一般的に違法ではありません。特定の競合アプリに対するFacebookのポリシー実施が第2条に違反している可能性はありますが、そのようなことが判明しても今回の結果は変わりません。このようなアクセスの取り消しはすべて、本訴訟が提起される7年前の2013年に行われており、FTCには「過去の行為に基づいて」差止命令を求める法的権限がありません。FTC v. Shire ViroPharma, Inc., 917 F.3d 147, 156 (3d Cir. 2019). FTCが訴状を修正してマーケットパワーをもっともらしく主張し、この訴訟を進めることができるかどうかにかかわらず、Facebookの相互運用性ポリシーに関してFTCが主張した行為は、第2条の責任の根拠とはなり得ません。第二に、裁判所は、FTCにはこれらの買収に対する差止命令による救済を求める権限がないというフェイスブックの主張を退けたため、InstagramとWhatsAppの買収を精査する上で、同機関はより強固な基盤を得ることができました。訴訟の後続段階で他の問題が発生するかどうかは、政府がどのように進めたいかによります


4ページめは、目次です。

このうち、

Ⅰ 背景

の構成は、

A ソーシャルネットワーク

B フェースブックブルー

C  独占維持の行為

  1. インスタグラム
  2. ワッツアップ
  3. 相互流用性許諾
    1. フェースブック・プラットフォーム
    2. 条件アクセス

D 手続の歴史

となっています。普通に人が読んでいるのは、フェースブックブルーというのが正確なのだそうです。ここ訳します。

Facebook Blue は、その何百万人ものユーザーが「Facebook」といえば思い浮かべるものである。一般的に、フェイスブック・ブルーを使用するには、ユーザーが作成したコンテンツ、すなわち、フェイスブックの「友達」が作成または共有したコンテンツと対話したり、投稿して自分でコンテンツを作成したりします。しかし、ユーザーが見たりしたりするのはそれだけではありません。しかし、ユーザーが見たりしたりするのはそれだけではなく、例えば、「ニュース記事や広告のようなパブリッシャーが作成したコンテンツ」に出会うこともあります。例えば、「ニュースフィード」で「ニュース記事や広告などのパブリッシャーが作成したコンテンツ」に出会うこともあります。同書(以下、添付された訴状を指すみたいです-高橋)、¶ 54; 同書、¶ 44, 134 も参照してください。このようなコンテンツは、テキスト、写真、またはビデオの形で提供されます。Id., ¶ 54. さらに、Facebookユーザーは、ゲームをしたり、Facebookまたは第三者が構築したその他のアプリケーションを使用することができます。同上、¶ 97, 129. また、Facebookは、無料のモバイルメッセージングサービスであるFacebook Messengerなど、Facebook Blue以外のサービスもユーザーに提供しています。同

でもって、FTCの主張は(7ページ以降)

FTCは、この排除行為には「3つの主要な要素」があったと主張しています。Id., ¶ 9, 71.

第1に(そして第2に)、Facebookはその非常に大きな懐に手を突っ込んで、有望な潜在的競争相手であるInstagramとWhatsAppを買収し、重大な競争相手としての出現を阻止しました。同書、¶ 71。(SnapchatやTwitterなどの他の競合他社を買収しようとしたが、はねつけられた。同上、¶ 73.)

第3に、ライバルのアプリが自社製品をフェイスブック・ブルーと相互に接続するのをブロックするポリシーを採用し、施行したことで、

(i)相互運用性を利用して新規ユーザーを獲得できたかもしれない潜在的な競争相手の成長を鈍らせ、

(ii)他の開発者が、同じようにアクセスを奪われないように、フェイスブックと競合する可能性のある新しいアプリや機能を構築することを抑止しました。同上、¶ 23-26

です。

相互運用性のところは、訳します。

2010年、FacebookはPlatformに新たな機能を追加し、Facebookのサイト外へのリーチを広げました。これらのツールは、アプリケーション・プログラミング・インターフェース(API)と呼ばれ、Facebookと他の独立したサードパーティのアプリケーションとの間でデータを共有するメカニズムを構築しました。再編集された訴状の¶130を参照してください。

Facebookが開発者に提供した重要なAPIの1つに「友達を探す」APIがあり、サードパーティのアプリは、Facebookのアカウント保持者が別のアプリ内でFacebookの友達を探して接続したり、Facebookの友達をそのアプリに招待したりできるようになりました。例えば、独立したチェスアプリ(Facebookのサイト上ではなく、別個に使用するアプリ)を初めて使用する際、Facebookアカウントを持つユーザーは、アプリ内で既に使用している他のFacebookの友人を検索したり、Facebook経由で招待したりすることができ、これらはすべてアプリを離れることなく行うことができました。また、別のAPIでは、FacebookユーザーがFacebookのログイン認証情報を使ってサードパーティのウェブサイトやアプリにサインインできるようになっていました。同書、¶ 144, 154。Facebookは、同年末にOpen Graph APIを発表し、さらにその方向性を進めました。Id., ¶ 131. 例えば、アプリは有名な「いいね!」ボタンを設置することができ、このボタンをクリックすると、ユーザーの「いいね!」をそのユーザーのFacebookプロフィールで共有することができます。だろう。このボタンをクリックすると、ユーザーがFacebookのプロフィールに「いいね!」を投稿することができます。同上、¶ 131, ¶ 134. 例えば、WashingtonPost.comの記事を読んでいるユーザーは、その場で記事に直接「いいね!」を押し、さらにその記事のリンクをユーザーのFacebookプロフィールに投稿することができるようになりました。このような統合は、当然のことながら、アプリ開発者の間で非常に人気があった。”2012年7月までに、オープングラフは、毎日10億件近くのソーシャルデータをFacebookブルーと共有するために使用されており、Facebookは、ユーザーとそのオンライン活動に関する情報を大幅に増やし、豊かにしています。” I

原告によると、FacebookはPlatformプログラムとオープンAPIによって大きな利益を得ました。同社は好意を集め、成長とユーザーエンゲージメントを高め続けました。同書、¶133-34。Facebookはまた、オフサイトのユーザーデータの膨大な新資料へのアクセスを得ました。¶ 134. サードパーティのアプリ開発者も同様に、ソーシャル機能を統合することでユーザーの体験の質を向上させ、非常に熱心なユーザーからなるFacebookの大規模なネットワークの恩恵を受けました。Id., ¶ 132-33.

b. 条件付きアクセス

それにもかかわらず、フェイスブックは、「個人的なソーシャルネットワーキングの独占に対する競争上の脅威を抑止し、抑制する」ために、プラットフォームツールの力を使って、生まれたばかりのアプリの成長の軌跡を管理するようになりました。同書、¶ 136.

具体的には、Facebook Blue(または Facebook Messenger)と競合しないことを条件に、API を「開発者に提供する」という方針を採用したと FTC は主張しています。同意。そして同社は、「条件に違反したアプリに対して、商業的に重要なAPIの使用を停止することで、そのポリシーを実施した」としています。同上。

Facebookは、2011年7月にこれらのポリシーの最初の反復を発表し、今後は「Facebook上のアプリは、他の競合するソーシャルプラットフォーム上のアプリを統合、リンク、宣伝、配布、またはリダイレクトすることはできません」と開発者に警告しました。Id., ¶ 139. このポリシーは、「Facebook上のアプリ」、すなわち、Facebookのウェブサイト上でのみアクセスして使用することができる前述の「キャンバス」アプリにのみ適用されました。同意します。言い換えれば、この初期ポリシーは、上述したチェスアプリやWashington Postアプリのような独立したアプリには影響しませんでした。後になって、Facebookは、独立したアプリの「APIを含むFacebookプラットフォームの使用」を「制限するいくつかの他のポリシーを課しました」。同書、¶ 141. 2012年に発表されたこれらの追加ポリシーの最初のものは、開発者が「Facebook Platformを使用して、Facebookのユーザーデータを当社の許可なく競合するソーシャルネットワークにエクスポートする」ことを禁止していました。Id., ¶ 142. さ

その翌年、フェイスブックはさらに開発者に対して、アプリは「フェイスブック・プラットフォームを使って、当社の許可なく、フェイスブックの中核的な製品やサービスを複製する製品やサービスを宣伝したり、ユーザーデータをエクスポートしたりしてはならない」と指示しました。Id., ¶ 143.

このようなポリシーを持つFacebookは、特定のアプリへのAPIアクセスを遮断することでポリシーを施行しました。原告の説明によると、これらの遮断は「一般的に3つのグループのアプリに対して行われた」とのことです。Id., ¶ 152. 例えば、フィードベースの共有アプリで、ユーザーが持てる友達の数を制限してより親密な共有を促すPathなどです。Id., ¶ 153.

次に、Facebook は、Facebook Blue の本格的な競争相手にはなっていないものの、「何らかのソーシャル機能を備えた有望なアプリ」をターゲットにしました。Id., ¶ 154. 訴状には、2013年1月にFacebookがAPIアクセスを停止したTwitter社の動画共有アプリ「Vine」や、同年12月に許可が取り消された「ローカル・ソーシャル・ネットワーク」の「Circle」が例として挙げられています。同書、¶ 154-55。最後に、「フェイスブックは、モバイル・メッセージング・アプリが商業的に重要なAPIを使用できないようにし」、2013年8月には、そのようなアプリの「いくつかに対して同時に」強制攻撃を行いました。同書、¶ 156.

FTCは、これらのアクセス権の剥奪はいずれも、「(対象となった)企業の成長を妨げ、Facebookの個人的なソーシャルネットワーキングの独占を脅かした」と主張しています。同書、¶157。例えば、CircleがFacebook APIにアクセスしていた期間、Circleは1日あたり60万~80万人のユーザーを獲得していましたが、Facebookとの相互接続(特に「友達を探す」ツール)を失った後は、「1日あたりの新規ユーザー数はほぼゼロになった」としています。同書、¶ 154。また、フェイスブックの行為は、「他のアプリに、フェイスブックの独占を脅かすようなことをすれば、アクセスできなくなると警告した」とも言われており、それによって、他のアプリがフェイスブックの怒りを買うような機能を追加することを抑制しました。同上、¶158

ただし、この話には重要なコーダがある。Facebookは2018年12月に「『コア機能』の制限を解除」した。同、¶148(強調)。それ以降、同社はポリシーを復活させていない(訴状によれば、どのアプリのAPIアクセスも取り消している)が、FTCはFacebookが「(世間の)監視の目が通れば、このようなポリシーを復活させる可能性がある」と主張している。同上、¶ 149, 172

ということです。

Ⅱ 法的標準

次は、法的標準(Legal Standard)です。FBが、却下を申し立てたので、それについて、申し立てられた事実が仮に真実だとしても、救済が認められない、というのが却下の基準であるということを述べています。

Ⅲ 分析

シャーマン法2条について解釈を述べています。

その前にシャーマン法2条をみます。一般に2条は独占行為(monopolization)の禁止とされます。同法2条の禁止は、共同行為に限られることはなく、単独行為もまたその対象となり、独占を形成し維持する行為が禁止されます。

Every person who shall monopolize, or attempt to monopolize, or combine or conspire with any other person or persons, to monopolize any part of the trade or commerce among the several States, or with foreign nations, shall be deemed guilty of a felony, and, on conviction thereof, shall be punished by fine not exceeding $100,000,000 if a corporation, or, if any other person, $1,000,000, or by imprisonment not exceeding 10 years, or by both said punishments, in the discretion of the court.

「数州間若しくは外国との取引又は通商のいかなる部分も、独占化し、独占化を企図し、又は独占化するために他の者と結合又は共謀するすべての者は」、重罪を犯したものとする

競争の結果としての独占の状態が違法になるわけではなくて、その状態にあるものが、行う独占の形成行為・維持行為が違法であると評価されるわけです。

「米国反トラスト法におけるマーケット・パワーの要件的機能 」鈴木孝之

独占化(monopolization)は、独占力を有する事業者(行為主体)が行う排他的行為(exclusionary conduct)である。また、独占化の企図(attempted monopolization)は、準独占力を有する事業者(行為主体)が行う排他的行為である。

となります。判決に戻ります。

シャーマン法第2条に基づく独占維持の罪には、「2つの要素がある」。

(1) 関連市場における独占力の保有、(2) 優れた製品、ビジネスセンス、または歴史的な偶然の結果としての成長や発展とは異なる、故意の……その力の維持」である。United States v. Microsoft Corp., 253 F.3d 34, 50 (D.C. Cir. 2001) (United States v. Grinnell Corp., 384 U.S. 563, 570-71 (1966)) を引用)。

この第二の要素は、通常、「反競争的」または「排除的行為」という略語で呼ばれています(同58)。

Facebookは棄却を求めて、訴状にはどちらの要素も立証する事実が記載されていないと主張しています。当裁判所は、第1の要素である個人向けソーシャル・ネットワーキング・サービス(政府機関が定義)の市場における独占力の保有が、ここでは十分に主張されていないことに同意します。訴状を棄却すべきであると結論づけるには、これ以上のことは必要ありません。

ということになります。

A 独占力

上のように考えた場合には、まず、「独占力」をFTCは、主張しなければならないことになります。独占力というのは、「価格をあげることができる力、もしくは、競争を除外できる力」ということになります。もっとも、これを直接証拠で立証できないので、シェアで、証明しようとするわけです。

でもって、FTCが、はっきりしなかったということになりますが、裁判所は、市場の定義から分析していきます。

1 市場の定義

a 法的枠組み

事実問題であること、但し、法的な概念として捉えられていること、製品市場・地理的市場があることなどが触れられています。

ここで、ポイントとなるので、「関連製品市場」でこれは、

「消費者が同じ目的のために合理的に交換可能なすべての製品」である。Microsoft, 253 F.3d at 52.

“消費者が他の供給者に頼ることができるということは、企業が競争水準を超えて価格を引き上げることを抑制することになるため、市場支配力(これは単にそうする力を意味する)の分析では、その分母として「使用目的において他の製品とほぼ同等である」すべての製品を使用しなければならない。Queen City Pizza, Inc. v. Domino’s Pizza, Inc., 124 F.3d 430, 437 (3d Cir. 1997) (引用文省略).

“言い換えれば、裁判所は、2つの製品が同じ目的に使用できるかどうか、また、使用できる場合には、購入者が一方を他方に代えようとするかどうか、また、どの程度まで代えることができるかを検討します。H&R Block, 833 F. Supp.2d at 51 (citation omitted). つまり、十分に互換性のある製品は、関連する法的な意味で互いに競合するのです。Hicks v. PGA Tour, Inc., 897 F.3d 1109, 1120 (9th Cir. 2018)を参照してください。

b 市場定義についての主張

これについてFTCは二つのことをしなければならないとされます。

第一に、PSNサービスの定義を提供しなければなりません(当然ながら、少なくともFacebook Blueは含まれます)。

次に、一般に利用可能なPSN以外のサービスが、PSNサービスと合理的に交換可能な代替品であるか否か、およびその理由を説明しなければなりません。

最終的には、そのような代替品がある場合には、そのような代替品を含む市場においてFacebookが支配的なシェアを持っていることを証明する必要があります。

FTCは、この点について

“共有された社会的空間において、人々が個人的な関係を維持し、友人、家族、その他の個人的なつながりと経験を共有することを可能にし、人々に利用されるオンラインサービス。”

と定義しています。そして

このようなサービスは、「3つの重要な要素」を持つことで定義され、区別されるとされています。

まず、ユーザーとその友人、家族、その他の個人的なつながりをマッピングするソーシャルグラフに基づいて構築されています。

第2に、多くのユーザーが個人的なつながりと対話し、共有された(仮想)社会空間で個人的な経験を共有するために、1対多の「ブロードキャスト」形式を含めて、定期的に使用する機能が含まれています。

第3に、ユーザーが他のユーザーを見つけてつながり、各ユーザーが個人的なつながりを構築して拡大することを容易にするための機能が含まれています。ソーシャルグラフは、ユーザーの既存のネットワークに基づいて、どのような「新しい」つながりが利用できるかを通知することで、この機能をサポートします。

としています。

FTCは、この定義でもって、他のサービスと「別の市場を作成している」と主張するわけです。以下は、訳してみます。

PSNサービスを定義した上で、原告は、「適切な代替品」となる「他の種類のインターネットサービス」が実際には存在しないと主張しています。Id., ¶ 57.

原告は、4種類の比較可能なオンラインサービスがPSNサービスと「合理的に交換可能」ではない理由を説明することで、この結論を補強しています。同書、¶ 58。

まず、「専門家同士のつながりに焦点を当てた」「専門的なソーシャルネットワーキングサービス」(例:LinkedIn)は、主に専門家が専門的なコンテンツを共有するために設計され、利用されているため、代替品ではありません。Id., ¶ 58. したがって、PSNサービスのように、「個人的な関係を維持し、友人、家族、その他の個人的なつながりと経験を共有する」ために使用されることはありません。同書、¶ 52。

同じことが、Strava(身体的な運動に関連する)のような「関心ベース」のソーシャル・ネットワーキング・サービスにも当てはまるとFTCは主張しています。同上、¶ 58.

また、FTCは、PSNサービスは、YouTube、Spotify、Netflix、Huluなど、ビデオやオーディオコンテンツを消費・共有できるサービスと合理的に交換できるものではないと主張しています。同書、¶ 59。なぜなら、このようなサービスのユーザーは、コンテンツを受動的に消費したり、(自分が作ったコンテンツではなく)他人が作ったコンテンツを共有したりすることがほとんどであり、そのような共有は、ユーザーの個人的なネットワークではなく、見知らぬユーザーの一般的かつ広範な視聴者に対して行われるからである。だろう。このような環境では、ユーザーは通常、PSNサービスの特徴である「友人、家族、その他の個人的なつながりとのコミュニケーション」を行いません。同上。

最後に、原告は、「モバイルメッセージングサービス」はPSNサービスの代用にはならないと説明しています。なぜなら、PSNサービスは、(i)交流のための「共有された社会的空間」を持たず、(ii)ユーザーが知り合いのユーザーを見つけて「友達になる」ことを容易にするソーシャルグラフを採用していないからです。Id., ¶ 60

ザッカーバーグ氏は、PSNサービスが「街の広場に相当するデジタル空間」であるのに対し、モバイルメッセージングサービスは「リビングルームに相当するデジタル空間」であると、これらの異なる特徴に起因するとされる利用上の重要な違いを色鮮やかに説明しています。としています。 FTCによると、関連市場には、Facebook Blue、Instagram、PathなどのPSNサービスが含まれ、それ以外のサービスは含まれないとしています。Sky Angel, 947 F. Supp. 2d at 103 (Todd v. Exxon Corp., 275 F.3d 191, 200 (2d Cir. 2001) を引用).

これを図示したのが、以下の図です。三つの柱を備えたものによって、支えられるサービスにひとつの市場(らしきもの)ができています。

ただし、このプライベート・ソーシャル・ネットワークにおける価格が上昇したときに、ユーザは、他のサービスに移動しないのでしょうか。

これは、実際に実験しないとわからないところかと思います。

また、この「価格」というのは、なにをいうのでしょうか。フェースブックの売上高の98パーセントが、広告です。モトリーフールより。

だとすると、ユーザの購買興味の情報こそが、このサービスの対価ということになるかと思います。だとすると、ユーザの情報をたくさんくださいというのは、価格をあげることと考えられます。しかしながら、ここでプライバシーパラドックスにぶつかって、この価格情報を購入者が気がつかないので、そのままサービスにロックインされるかもしれません。

このように考えていくと、このロックインのどこが悪いの?、広告市場が参入できなくなるのは、わかるとしても、別にこの一次市場とでもいうべきところに独占があったとしてもいいような気がします。まあ、個人的な感想は別として、裁判所のこれについての分析をみてみましょう。

C  分析

この主張に対してこの問題に関して、Facebookは、多くの理由から、市場の定義に関する原告の申し立ては、「申し立てられた製品市場がもっともらしいものであること」という弁論段階の要件を満たしていないと主張しています。

裁判所としては、FTCの市場定義の主張には、確かに取り上げるべき骨がありますが、当裁判所は、致命的に肉が欠けているとは思わないという判断をします。

まず、Facebookは、本件の中心的な主張の1つは、FacebookがこれらのアプリからAPI許可を取り消したことが反競争的であったというものであるにもかかわらず、市場の定義にはCircleやVineなどのサービスが含まれていないように見えることから、FTCの訴状には内部矛盾があると主張しています。

この点については、裁判所は、マイクロソフト事件を例に挙げて、ミドルウェアは、マイクロソフトのオペレーティングシステム市場でまだ直接競合していないにもかかわらず、依然として「初期の」脅威であり、「シャーマン法第2条のいかなる規定も、その禁止を、現在の代替品として十分に発達している脅威に対して取られる行動に限定するものではない」とするのが裁判所の立場出るとしました。従って、VineとCircleに対して取られた措置は、これらの企業が適切に描かれた製品市場においてフェイスブック・ブルーの競争相手ではなかったとしても、反競争的であった可能性がありうるとしました。

Facebookは、FTCが「[PSNサービス]と[潜在的な]代替品との間の需要の交差弾力性」に関する事実の主張を怠っていると主張しています。需要の交差弾力性とは、「需要の交差弾力性とは、「(ある)商品の価格が上昇すると、他の同種の商品に対する需要が高まる傾向にある」度合いを示す指標です。Queen City Pizza, 124 F.3d at 437-38 and n.6. これは「合理的な互換性の指標」のひとつです。

しかしながら裁判所は、FTCが、PSNサービスの利用者が(もしあれば)代替品に乗り換える際の価格条件または非価格条件に関する具体的な事実を主張しなければならないというFacebookの主張を裏付ける権威はありません。 むしろ、現段階では、FTCは、問題となっているサービスとPSNサービスの両方の特定の「要素」を主張することが許されています。その代わり、現段階でFTCは、問題となっているサービスとその潜在的な代替品の「要素」、例えば「価格、使用方法、品質」によって、ユーザーの目から見て「合理的に交換可能」ではないと主張することが許されると判断しました。

FTCは、PSNサービスのユーザーは、PSNサービスの価格上昇や品質低下によって促された場合、ユーザーのソーシャルグラフ(当局によるPSNの定義の第3の脚)上に構築された「コネクションファインダー」を持たない他の個人的なつながりとのコミュニケーションや共有の手段に切り替えることはないだろうという主張をしているのですが、フェースブックは、これを争います。人々は「電子メール、メッセージング、写真共有、ビデオチャット」など、多くの技術を使って家族や友人とつながり、共有する方法を知っていることは明らかだからです。

裁判所は、議論の余地はありますが、ユーザーがソーシャルグラフを利用した接続検索機能のあるサービスとないサービスを根本的に異なり、交換できないものと見なしているという当局の主張は、「少なくとも……理論的には合理的」であり、「表面的には支持できない」、または「表面的には支持できない」とは言えないとしました。

したがって、今回のケースは、12(b)(6)段階での棄却が適切となるような、市場定義の答弁書に「明らかな不備」がある「比較的稀な」ケースではありません。

現段階で原告がすべきことについて

ユーザーが技術的に可能であっても、値上げを促された場合にPSNサービスから他のサービスに乗り換えない理由について、「もっともらしい説明」をすることです。

しかし、他のサービスがPSNサービスの特徴である個人的な共有を主目的としていないという事実は、スイッチングがほとんど起こらないもっともな理由であると考えられます。ネットワーク効果や、異なるプラットフォームにどのようなコンテンツが一般的に投稿されているかという規範に関わらず、ユーザーが非常に個人的な出来事をLinkedInで共有したり、子供の最初の一歩のビデオをYouTubeに投稿したりすることに抵抗があることは想像に難くありません。

と裁判所は、意見をいいます。

2 市場のシェア

ということで、パーソナル・グラフを利用したソーシャルネットワークサービスという概念が、とりあえずは、市場の定義としては、OKだとして、次がどのようになるかという問題です。

訳します。

したがって、裁判所は、訴状の主張がPSNサービスのもっともらしい市場を形成するのに十分であると判断しますが、それだけでは分析は終わりません。結局のところ、裁判所は通常、市場の定義と市場占有率を別々に評価しますが、この2つの調査は、最終的には「被告の市場支配力」という重要な結論を導き出します。Cupp, 310 F. Supp.2d at 971, 975 を参照してください。この点は、裁判所が「2つの問題を区分し」、市場がどれほど説得力を持って定義されているか、あるいは「どれほど希薄に定義されているか」を振り返ることなく、原告の市場占有率の表示の十分性を検討した場合、失われる可能性があります。Areeda & Hovenkamp, ¶ 531, at 257.を参照してください。特に「市場が特異的に描かれている」場合には、「特定の『市場占有率』に関する調査結果や申し立ては、あまり意味をなさない」と論説している。同上。

本件は、少なくともFTCが主張しているように、この原則を例示しています。法廷は、先に説明したように、主張された製品市場の輪郭はもっともだと考えていますが、訴状には消費者のスイッチの好みに関する具体的な事実の申し立てが少ないことは間違いありません。このような根拠の薄さと、そもそもPSNサービスの製品市場がやや「特異的に描かれている」という事実を考慮すると、裁判所は、原告の市場占有率の主張にもっと強固なものを求めなければなりません。FTCは、2011年以降、Facebookが「米国のパーソナル・ソーシャル・ネットワーキング市場で圧倒的なシェア(60%以上)を維持している」(再編集版訴状、¶64)と主張しているだけで、「米国には同等の規模のソーシャル・ネットワークは存在しない」としています。同上、¶ 3。以上です。これらの主張は、過去10年間のいずれの時点でもFacebookの市場シェアの実際の数値や範囲の推定値さえ提供していないため、結局、Facebookが市場支配力を保持していることをもっともらしく立証するには至りません。このような判断から、裁判所はFTCが十分に参入障壁を主張しているかどうかという問題を扱う必要はありません。

まず第一に、FTCの生の主張は、どのような状況であっても市場支配力を正当に立証するにはあまりにも結論めいたものであると、先例から判断されます。

Synthes, Inc. v. Emerge Med., No.11-1566, 2012 WL 4473228, at *11 (E.D. Pa. Sept. 28, 2012) (被告が「50%以上の市場シェアを持つ独占企業である」という主張は、「裁判所が真実であると認める必要のない、事実に基づかない陳述」である);Syncsort Inc, 50 F. Supp.2d 318, 330 (D.N.J. 1999)(「ここでは、(原告は)(被告が)『関連市場の大部分を支配している』と結論的に述べています。. . . 原告は、被告が『関連市場の大部分を支配している』と結論的に述べているが、このような弁論における市場支配力の記述だけでは、独占力の保有を主張するには不十分である」);Korea Kumho Petrochemical v. Flexsys Am. LP, No. LP, No.071057, 2008 WL 686834, at *9 (N.D. Cal. Mar. 11, 2008)(「(原告は)必ずしも(被告の)市場占有率を正確に定量化する必要はないが」、被告が「(関連)市場を……支配している」という主張は、「市場支配力の主張を裏付ける何らかの事実を主張する」という要件を満たしていないとした)。

今回のFTCの主張よりもはるかに結論ありきの市場シェアの主張は想像しがたいものです。単に市場シェアを「60%以上」と主張することが許容される場合があることを認めても、原告が何を測定しているのかさえ主張していないこの状況では、それだけでは不十分です。

実際、FTCは異議申立書の中で、「Case 1:20-cv-03590-JEB Document 73 Filed 06/28/21 Page 28 of 53 29 … … metrics … … を特定する必要はない」と明確に主張しています。Facebookのシェアを計算するために使用した「方法」を特定する必要はない」と明確に主張しています。FTC Opp. より典型的な商品市場を対象としたケースでは、裁判所は原告がどのように計算を行ったかを合理的に推測することができるかもしれません。U.S. Dep’t of Justice & FTC, Horizontal Merger Guidelines § 5.2 (2010) (これらが典型的な方法であることを示唆しています)を参照してください。しかし、上記の市場定義の分析で明らかなように、今回問題となっている市場は、製品が価格で販売されておらず、PSNサービスがユーザーからの直接的な収益を得ていないことを含め、多くの点で特異なものです。

そのため、裁判所は、政府機関の「60%以上」という数字が何を指しているのかを正確に理解することができず、ましてやそれを裏付けるような事実を推測することもできません。原告の主張は、市場支配力の推論を裏付けるどころか、政府機関が何を測定しているのかをさらに明確にしません。PSNサービスによって得られた全体的な収益は、ここでの市場シェアを測定するための正しい指標とはなり得ません。再編集された訴状の¶164を参照してください。また、例えば、id.の¶101(買収前に、PSNサービス市場での競争に加えて、「InstagramもFacebookの重要な広告競争相手になることを計画し、期待していた」と述べています)も参照してください。PSNサービスの「デイリーユーザー(またはマンスリーユーザー)」の割合は、訴状が軽々しく言及している指標ですが(再編集された訴状の¶ 3, ¶ 97を参照)、ユーザーが各サービスにどのくらいの頻度でどのくらいの期間アクセスするかは言うまでもなく、複数のサービスにアカウントを持つユーザーの様々な割合に応じて、ある企業の市場シェアを大幅に過大評価または過小評価する可能性があるため、あまり良いものではありません。

ユーザーがPSNサービスに費やした総時間に占める割合はどうでしょうか。原告は、訴状の中でその指標について何も述べていません。また、一見すると説得力があるように見えますが、その指標も実用性に乏しい可能性があります。というのも、FacebookやCase 1:20-cv-03590-JEB Document 73 Filed 06/28/21 Page 29 of 53 30 InstagramやPathで提供されている機能の少なくとも一部は、FTCが定義するPSNサービスの一部ではないと思われるからです。例えば、欧州委員会は、Stravaのような「インタレストベースの……コネクション」に基づくソーシャルネットワーキングサービスは、その定義上、PSNサービスではないと明確に主張しています。同上、¶ 58。この定義は、おそらくFacebookユーザーにとっては直感的ではないかもしれませんが、ユーザーが特定の関心ベースのFacebookページやグループに関与している時間は、PSNサービスに費やした時間として認定されない可能性があることを意味します。同様の問題は、ユーザーがPSNサービス上で「オンラインビデオ」を「受動的に」消費した場合にも生じます。Id., ¶ 59. 例えば、Instagramのユーザーが、サイトやアプリ上で、有名なコメディアンの公式ページが投稿したコメディーを見て過ごす程度で、PSNサービスに時間を費やしていると言えるでしょうか。もしそうでなければ、訴状が示唆するように、「Facebookで」または「Instagramで」過ごした時間は、関連するであろう実際の指標であるPSNサービスを利用した時間と不確実な関係にあります。別の言い方をすれば、FacebookやInstagramなどのどの機能がPSNサービスの一部を構成するのか、しないのかについて訴状で明らかにされていない不確実性は、必ずしも疑惑のPSNサービス市場をあり得ないものにするわけではありませんが、その市場におけるFacebookのシェアに関するFTCの曖昧な申し立てによって、問題を大きくしています。問題はそれだけではありません。ここまでの議論では、PSNサービスの例として、一貫してInstagramとFacebookに言及してきたことに読者はお気づきでしょう。なぜなら、Path、Myspace、Friendster以外は、いずれも長い間廃れていたか、かなり小規模なものだったと思われるからです。しかしFTCは、Facebookが(Instagram買収の前後を問わず)85%あるいは75%の市場シェアを持っていたとは主張したくないようで、その代わりに60%を超えているとだけ述べています。。残りの30~40%をどの企業が占めるのか、疑問が生じますCupp, 310 F. Supp. 2d at 971(「関連市場に含まれるブランドとサプライヤーの説明がなければ、裁判所はその境界を決めることができない。したがって、被告の市場支配力を評価することはできない」)、Total Benefits Plan. Agency, Inc. v. Anthem Blue Cross & Blue Shield, 552 F.3d 430, 437 (6th Cir. 2008) (“関係する他の保険会社、およびその製品とサービスについての説明がなければ、裁判所は関連製品市場の境界を決定することができず、請求を表明しなかったために訴訟を却下しなければならない。”)。

原告は、答弁書の中で主張されているすべての競合他社を特定する必要がないことは正しいが、基本的に何も特定しないという選択は注目に値する。特に、原告が市場占有率の数字をどのように算出したかについての手がかりを提供することを拒否していることと合わせて考えると、裁判所は、FTCが どのようにして「(原告の市場支配力の主張を)考えられるものからもっともらしいものへと一線を越えて後押しした」様子をりかいすることができない。Twombly, 550 U.S. at 570. Twombly, 550 U.S. at 570.

訴状は棄却されなければならない。同上。ここでの裁判所の判断は、弁論の技術的な問題や、反トラスト法の難解な特徴に基づくものではありません。むしろ、市場支配力の存在は、あらゆる独占的主張の核心をなすものである。最高裁がTwombly事件で説明したように、それ自体は反トラスト法の事件であるが、「地方裁判所は、潜在的に巨大な事実上の論争を進める前に、プリーディングにおいて具体性を要求する力を保持しなければならない」。Id. at 558 (citations omitted). ここでは、当裁判所がその力を行使しなければなりません。FTCの訴状には、適切に定義された反トラスト製品市場において、Facebookが実際にどれだけの力を持っていたのか、そして今も持っているのかという重要な問題について、ほとんど具体的なことは書かれていません。あたかもFTCは、裁判所がFacebookは独占企業であるという従来の常識にうなずくことを期待しているかのようです。実際、2010年に公開された映画「The Social Network」のタイトルを聞いて、どの会社のことを言っているのかと考える人はいないでしょう。つまり、公衆に意味することがなんであろうと、「独占力」とは、適切に定義された市場において、利益を得るために価格を引き上げたり、競争を排除したりする力です。単に、被告企業が、異常で直感的でない製品市場(その市場の範囲は多少詳細に説明されているだけで、その中のプレーヤーはほとんど特定されていない)で60%以上のシェアを持っていると主張するだけでは十分ではない。したがって、FTCは弁論の義務を果たしていないことになります。

とはいえ、Foman v. Davis, 371 U.S. 178, 182 (1962)のように、FTCは再申請によって「これらの欠陥を修正」できる可能性があると考えられるため、裁判所は訴訟全体ではなく訴状のみを予断なく棄却し、原告に「弁論を修正して訴訟を継続する自由」を与えることにします。Ciralsky, 355 F.3d at 666 (citation omitted) (訴訟ではなく訴状の偏見のない却下は最終的なものではないと説明している)。機関がそうすることを選択するかどうか、どのように選択するかは、機関次第です。

B  プラットフォームポリシー

APIの利用に関する問題についても裁判所は、判断をしています。これは、サードパーティの独立したアプリが、「(Facebookの)コア機能を複製する」場合、つまりFacebook Blueと競合する場合には、APIへのアクセスを許可しないという方針を発表し2013年)、それを実行したことが、法に反しないのかという問題です。

これについて裁判所は、FTCの主張を認めませんでした。というのは、

しかし、本法廷は、どちらの理論もFTC法第13条(b)に基づく差止命令の実行可能な根拠とはならないというFacebookの主張に同意する。この結果は、3つの結論から導かれる。まず、現行の反トラスト法の下では、競合他社へのAPIアクセスの提供を拒否するというFacebookの一般的な方針自体は第2条に違反しない。

第2に、Facebookが(以前にアクセスを提供した後に)競合他社のAPI許可を取り消した具体的な事例は第2条に違反する可能性があるが、最後に申し立てられた事例は2013年に発生したものであり、Facebookが第13条(b)に基づく差止命令の必要条件である反トラスト法に「違反している」または「違反しようとしている」という状況は存在しない。15 U.S.C. § 53(b)を参照してください。

第3に、より平凡なことですが、原告は「条件付き取引」理論を裏付ける事実を主張していません。

ということを理由にします。

1 取引の拒絶

 a 法的枠組

取引拒否の主張を支配する中心的な原則は、一般的な問題として、独占企業は「他の企業との取引を拒否する権利」を有しており、これには「ライバルとの協力を拒否する権利」も含まれています。その理由は、「独占企業は、他の企業と同様に競争することが期待され、また許されている」からであり、「他の企業と同様に競争するための技術とは、誰とどのような条件で取引するかを決定する能力である」からである。 この一般的な取引義務なしのルールは、独占企業が単に「参入を制限するために」競争相手との取引を拒否する場合にも適用されます。

「(独占企業の取引拒否は)競争を害することができないという見解を前提としているわけではない」ことは明らかであり、「新規参入者を支援するための拒否は、実際にそのような効果をもたらす」ことになる。むしろ、一方的な取引拒否を本質的に「それ自体が合法である」と宣言する法理は、反トラスト政策の3つの重要な考慮事項に基づいているとして、以下の三つの理由を述べます。

まず、最も重要なことは、「企業は、顧客にサービスを提供するのに最適なインフラを構築することで独占的な力を得てかまわんない」ということである。そのような企業に優位性の源を共有することを強制することは、独占企業、ライバル企業、またはその両方が経済的に有益な施設に投資する動機を弱める可能性があるため、反トラスト法の根本的な目的とは若干の緊張関係がある」と述べている。別の言い方をすれば、すでに大規模で成功している企業は「自分が作ったものはすべて共有させられる可能性があるということを知っているため、投資、革新、拡大を躊躇するかもしれない」し、「小規模な(競合)企業は、大規模なライバルにおんぶに抱っこする権利を要求できることを知っているため、同様に躊躇するかもしれない」のである。このような均衡は、消費者福祉を向上させるのではなく、妨げてしまう。(「独占的な力を持つ企業が新規参入者に積極的な支援を行う義務を持ち、自発的に支援を行った場合には、それを無期限に継続する義務を持つ場合、消費者はより不利になる」)を参照。

このイメージを図にしました。

よく誤解されるのですが、パーソナル・ソーシャル・ネットワークの市場(らしきもの)のなかで、フェースブックが仮に独占的な地位を占めていたとしても、それ自体で悪と評価されるわけではありません。

問題なのは、この独占的な地位を形成しようとしたり、維持しようとしたりする行為です。

もし、独占的な地位自体が悪であるとすると、法的な規制がなされる可能性になると、競争の手をゆるめるということになって、それは、消費者の厚生に反することになってしまうのです。

特に、個人的には、後にもふれますが、マイクロソフト事件で明らかになったようにIT業界は、技術の進化がきわめて激しいわけで、技術の進化こそを促進していけば、独占から生じる弊害については、これを是正しようと「公的な手段」を用いることは害悪しかないだろうと考えます。

第二に、「強制的な共有は、連邦裁判所を中央計画者の役割にしてしまう」。連邦裁判所は、「この役割を引き受けるには不十分であるにもかかわらず」、強制的な共有の適用条件を選択して命令することを要求するのである。

最後に、独占企業とそのライバル企業との間で「強制的な共有は、実際には共謀の機会を提供することになる」。同上。談合は、「反トラストの最高の悪」であるTrinko, 540 U.S. at 408であり、それ自体が「消費者と競争プロセスを同様に傷つける」ものである。

裁判所は、

アスペンスキー違反を特徴づける「より大きな反競争的企業」とは、肝心なことに、単にライバルに害を与えようとする意図-あるいは同じコインの裏返しで、ライバルを助けないようにする意図-はあり得ない。「集中した市場では、自らの市場での地位を維持または向上させようとする意図は、常にライバルが苦しむことを知ることになる」し、もし反トラスト法が「自らとの競争を制限する効果または目的」を持つ独占企業のすべての行動を非難するならば、独占企業には競争相手を援助する義務がないという規則はほとんど残らないということになる。

としています。そして、裁判所は、Aspen Skiing社の特定の事実から導き出された不法な取引拒否に関する3つの部分からなるテストを明らかにします。

  • 第1に、「独占企業とライバル企業の間に、自発的で利益を生むと思われる既存の取引過程が存在しなければならない」上に、独占企業は後になって取引を拒否すること
  • 第2に、「取引の拒否は、被告が既存の市場で他の類似した立場の顧客に既に販売している製品に関係していなければならない」。
  • 第3に、最も重要なことは、「独占企業が既存の取引過程を中止することは、有効なビジネス目的を達成するためではなく、反競争的な目的を達成するために短期的な利益を捨てる意思があることを示唆しなければならない」

b 適用

ⅰ フェースブックのポリシー

これらの原則を適用すると、Facebookが競合他社にAPIアクセスを提供しないというポリシーを採用しても、それだけでは第2条に違反しないことは明らかである。上述したように、独占企業には、競争相手と取引する義務はなく、Trinko事件でVerizonが行ったように、新規企業の「参入を制限したい」、あるいは既存企業の成長を阻害したいという動機であっても、その拒否は一般的に合法であることになります。

FTCの中心的な主張は、ポリシー自体が違法である理由として、ポリシーの公布は「Facebookのエコシステムに依存していたサードパーティのアプリのインセンティブを変化させ、その結果、Facebookと競合する可能性のある機能や特徴を含むことを抑止する」ことを意図しており、実際にそうなったというものですが、裁判所は、Facebookにはそのような抑止力の発生を避けるための反トラスト法上の義務はなかったという判断をしています。

このような取引をしないというアナウンスのみではなく具体的な行為について検討することになります。実際にVineにAPIを提供しなかったということについて検討します。Facebookは2013年初め、自社のポリシーを理由に、競合と見なしていた新しいアプリであるVineのAPIアクセスを、ローンチからわずか数時間でブロックしました。

この決定は、(別にいままで取引があったというわけではなく)将来を見越したものであったため、明らかに合法的なものでした。FacebookはVineに対して「コア機能の複製」の場合に許諾しないという一般ポリシーを実施していたが、この事実はAspen Skiingの事案で分析と違いはありません。裁判所によると

むしろ、Vineとの取引を拒否したことが第2条に抵触するかどうかは、その拒否の詳細による。明確に言うと、独占企業が競合他社との取引を連続的に拒否する協調的なスキームに着手した場合、そのスキームまたは「行動の過程」がシャーマン法の独立した違反になる可能性があります。

ただし、むしろ、違法な取引拒否のスキームが訴訟の対象となるためには、それ自体がAspen Skiingテストの独立した違反となる取引拒否で構成されていなければならない、と裁判所は、判断するのです。したがって、FTCは、Facebookがすべての競合他社との取引を拒否する方針を採用したことを、独占維持の違法なスキームの実行と捉え直すことはできません。むしろ、そのような計画が訴訟可能であるためには、

(i)独占企業が以前から取引をしていたライバルに対して、(ii)独占企業が市場で他の企業と取引を続けている間に、(iii)短期的な利益損失で、長期的に競合企業を廃業に追い込む以外に考えられる根拠もなく、その方針が実施された具体的な事例を伴わなければならない。

となるわけです。

ⅱ 特定拒絶(Specific Refusals )

FTCは、具体的な拒絶をあげて主張します。しかしながら、それらは、すべて2013年に起きたものでした。従って、差止命令を止めるには、もはや過去の事実ということになります。

「地方裁判所に訴訟を提起する」ためには、は、FTC が「個人、パートナーシップ、または企業が、[FTC]が施行する法律の規定に違反している、または違反しようとしていると信じるに足る理由」がある場合であることが必要です(第 13 条(b))。被告が反トラスト法に「『違反している』または『違反しようとしている』(『違反している』ではない)」という要件を持つこの条項は、「遡及的ではなく、将来的な救済」を想定しているのです。ですから、過去の事実にいたして、差止命令を求めることはできません。

最も近いのは、「予想される世間の詮索に応じて(2018年12月に)非競争的なプラットフォームポリシーを停止したが、フェイスブックはそのような詮索が過ぎれば、そのようなポリシーを復活させる可能性が高い」ということをFTCは申し立てています。しかしながら、裁判所としては、この条件付きの結論ありきの主張では、必要な切迫性を立証するには不十分であるとしています。

また、訴状によると、Facebookは8年近くそのような行為を行っていないため、そのようなことはあり得ないだろうと判断をしています。

2 (拘束)条件つき取引(Conditional Dealing)

FTCは、Facebookのポリシーは、彼らが「条件付き取引」と呼ぶものを禁止する反トラスト規則にも違反していると主張します。が、しかし、裁判所は、FTCは、主張するのみで、それ以上のことはしていないと判断しています。

FTCは、独占企業が「独占企業の何らかの資源へのアクセスを条件とすることで、取引相手や他の企業が競争しないように誘導する」場合には、独占企業がいわゆる教義に違反すると主張していますが、裁判所は、これは誤りでとします。

彼らがこの命題のために引用している主な判例、Lorain Journal Co. v. United States, 342 U.S. 143, 149 (1951)には、そのような記述はない。これは当然のことであり、そのような広義のルールは競合他社との取引を拒否する場合にも適用されるため、上述した判例と矛盾することになる。このような拒否は常に、第三者が競合を控えるという条件でのみ取引を申し出ると言い換えることができる。例えば、Herbert Hovenkamp, FRAND and Antitrust, 105 Cornell L. Rev. 1683, 1697 (2020)を参照してください(Trinko規則が対象とする「単純な取引拒否」には、企業が「(非)競争相手に販売することには同意するが、競争相手には販売しないことには同意しない」など、「容易に変更できない企業の地位を条件とした拒否」が含まれると定義しています)。

学者の解説で「条件付き取引」という言葉が使われている場合は、むしろ、この言葉は一般的に「抱き合わせ」や「独占的取引」などの行為を指していますとして、

このような行為が通常の取引拒否と異なる重要な点は、それが「一方的」ではなく、ライバルや第三者との関係を妨げる「独占企業による市場への何らかの働きかけを伴う」ことである。

として、取引拒否のみではなく、特定の競争制限の行為とともに見ていることを指摘しています。

繰り返しになるが、これらの「条件付き取引」スキームは、独占企業の競争相手との取引を拒否するなど、独占企業の競争相手のみを巻き込んだ一方的な行為とは断固として異なる。反トラスト法は一方的な行動に対してはるかに寛容であるため、この区別は非常に重要である。Novell, 731 F.3d at 1072-73 (citing cases) (「簡単に言えば、少し簡単すぎるかもしれないが、今日、独占企業は、ライバルを助けることに失敗するよりも、ライバルを放っておくことに失敗する方がはるかに責任を問われる可能性が高い。」); Hovenkamp, 105 Cornell L. Rev. at 1697.

このように考えていくと、フェースブックの条件付き取引が違法になるのは、限られた場合であることになります。FTCは、アプリケーション開発者が他のソーシャル・ネットワーキング・サービスと取引しないことに同意することを条件に、FacebookがプラットフォームAPIへのアクセスを行ったと主張する必要があり、実際、FTは、異議申立書で、Facebookがまさにそれを行ったことを示唆しています。

  • FTC異議申立書32(「フェイスブックは、第三者が他のPSNプロバイダーと接続したり宣伝したりして独占を脅かさないという条件でのみ、第三者に自社プラットフォームへの完全なアクセスを許可した」)、
  • 同31(「フェイスブックは、取引先が自社と競合したり競合他社を支援したりしないことを条件に、自社プラットフォームへのアクセスを許可した」)。

そのような行為は、競合するソーシャル・ネットワーキング・サービスに対するユーザーのエンゲージメントを「ライバルが(その)市場シェアに真の脅威をもたらすために必要な重要なレベル以下」に抑えることで、「(Facebookの)独占を維持する上で重要な効果」を持っていた可能性があります。

もっとも、裁判所の認識では、FTCは、先に述べたような行為を十分に主張していないとされます。

Facebookの2011年のポリシーでは、「Facebook上のアプリ」が「他の競合するソーシャルプラットフォーム上のアプリを統合[ing]、リンク[ing]、宣伝[ing]、配布[ing]、またはリダイレクト[ing]」することを禁止していましたのですが、このポリシーは、Facebookのウェブサイト内で使用するために設計されたアプリにのみ適用され、当社のチェスアプリやWashington Postアプリのような独立した個別のアプリには適用されませんでしたし、さらに、このポリシーは、アプリ開発者が、他のPSNサービスのウェブサイト内でアクセスして使用できるバージョンのアプリを作ることを妨げるものではありませんでした。(例、Facebook向けに性格診断アプリを作成した開発者は、ポリシーに抵触することなくGoogle+向けに同じアプリを作成することができた)。

2013年のポリシーはさらに進み、独立したアプリは、FacebookのAPIを「Facebookの中核的な製品やサービスを複製する製品やサービスを宣伝したり、[Facebook]のユーザーデータをエクスポートしたりするために」使用してはならないと指示しています。これらのポリシーはいずれも、独立したアプリがFacebookの競合他社とリンクしたり、相互運用性を持たせることを全面的に禁止するものではありません。

このように検討すると、第2条違反に関するFTCの「条件付き取引」理論はここでは有効ではありません。以上のことから、裁判所は、裁判所の見解として、Facebookの「APIへのアクセスに対する反競争的な条件の付与と実施」(id. ¶ 71)は、その行為が主張されているように、シャーマン法第2条に違反する排除行為にはならないか、あるいは、その可能性があるとしても、FTC法第13条(b)に基づく差止命令の根拠にはならないと結論づけ、今後、当事者に助言します。

C 13(b)条による取得への異議

第13条(b)により、FTCはFacebookのInstagramとWhatsAppの買収に対して異議を申し立てることができます。これに対して。フェイスブックは、これらの買収はそれぞれ2012年と2014年にさかのぼって行われたため、同社が第2条に「違反している」または「違反しようとしている」とは主張していないと主張しました。

この問題については、このフェースブックの主張は、判例に基づかないとしています。

最高裁判所は、クレイトン法第7条で使用されている「買収」という用語は、「競争を実質的に減殺する効果があるか、または独占を生み出す傾向がある」購入を禁止するものであり、15 U.S.C. § 18を明確に述べていますが、これは「個別の取引ではなく、取引が取り消されるまで継続する状態」を意味します。United States v. ITT Cont’l Baking Co., 420 U.S. 223, 241-42 (1975). 言い換えれば、「買収」とは、他社の権利を購入することと、その権利を保持することの両方を意味しており、第7条の「(特定の)買収の禁止」には、「(特定の)買収の禁止」も含まれているのです。7条の「(特定の)買収の禁止」には、特定の資産を「取得」することだけでなく、その資産を保有することの禁止も含まれているのです。

としています。

そして

法廷は、救済措置の問題を含めて、昔の合併に関わる請求の第2条分析が、より最近の(あるいはこれからの)購入に関する分析とどのように異なるかについて、もしあるとすれば、これ以上推測することはしない。

として

現時点では、同社の主な主張とは異なり、今回のように被告が購入した資産や株式をまだ保有している限り、第13条(b)に基づく差止命令は、過去の合併に対する第2条の異議申し立てにおいて理論的に利用可能な救済手段であると裁判所は判断しているだけである。

-----

ということで、かなり詳しく分析してきました。

ところで、我が国ですと、これが、プラットフォーム理論となって、法律まで成立しているわけです。この点については、ITリサーチ・アートの「プラットフォーマー論とプライバシーの落とし穴」で検討しています。

個人的には、

公的規制によって、プラットフォームをめぐる取引関係について、介入すべきではないのではないか、と考えられます。もし、本当に望ましい公的な介入は、むしろ、新規技術を促進し、また、リスクを緩和し、さらに、許容範囲を明確にすることによって、社会の発展をうながすために使われるべきでしょう。

1990年代に、マイクロソフト分割論が、騒がれ、米国政府は、多大なコストを使って、規制をなそうとしました。また、EUは、Windows95のブラウザを後にインストールするような版を作らせました。それがどれだけ競争に効果があったのでしょうか。Chromeは、EUの政策があったからといって、シェアを拡大したわけではないでしょう。技術の進展が、競争を生み出し、社会の進歩を生み出すわけです。

というのが、私の考えです。

プラットフォームであるというイメージだけで、市場も定義しないで、その競争に与える影響を考えないで、独占者に、「大きいことは悪」とだといわんばかりの規制を準備していないでしょうか。アメリカの判決は、

上でみたように

最も重要なことは、「企業は、顧客にサービスを提供するのに最適なインフラを構築することで独占的な力を得てかまわんない」ということである。そのような企業に優位性の源を共有することを強制することは、独占企業、ライバル企業、またはその両方が経済的に有益な施設に投資する動機を弱める可能性があるため、反トラスト法の根本的な目的とは若干の緊張関係がある」と述べている。別の言い方をすれば、すでに大規模で成功している企業は「自分が作ったものはすべて共有させられる可能性があるということを知っているため、投資、革新、拡大を躊躇するかもしれない」し、「小規模な(競合)企業は、大規模なライバルにおんぶに抱っこする権利を要求できることを知っているため、同様に躊躇するかもしれない」のである。このような均衡は、消費者福祉を向上させるのではなく、妨げてしまう。

と冷静に分析しているのです。我が国におけるプラットフォーム論が、このような分析に基づいているのか、(私としては)厳密には検証していませんが、ここで紹介した判決の文言は、我が国での規制の方向にも大きな示唆を有しているように思えます。

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