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古典的な反トラスト法理論があって、それにたいして、経済分析などをベースにするきわめて現実的なシカゴ学派の洗礼があったところから、さらに、古典的な反トラスト法の認識に戻って、しかも、テック企業を狙い撃ちということで、カーンの逆襲とさせていただきました。スタートレックの映画は、1作目は見たんですけど、すみません。カーンの逆襲以下は見ていません、お許しを。(TOSは、全部見ましたけど)
というのは、「論文読んでみると、トリックスターだよね」(といわんばかりの)エントリを書いたそばから、いろいろな話が出てきています。ここらへんを分析すると、伝統的な独占禁止法のアプローチが逆襲を試みているように思えます。
具体的にみていきましょう。「FTCを掌握した独禁強硬派リナ・カーン氏」という記事が出ています(WSJ)。記事によると
行政法審判長の役割を廃止した。(略)今後は、一人の委員の判断だけで調査が可能になる。提出命令もカーン氏の判断だけでだせるようになる(Subpoenas can also fly at Ms. Khan’s discretion.)
だそうです。WSJは、ITバブルの頃は講読していたのですが、今は、全部読めないので、記事の全体は、” Lina Khan Just Got a Lot More Powerful”で勉強します。でもって、FTC今後の動向を見る部分だと
これは、民主党の3人が、何十年も続いてきた独占禁止法の消費者福祉の基準を捨てようとしていることを示す確かなシグナルです。これは、民主党の3人が、何十年にもわたって採用してきた反トラスト法の消費者福祉基準を捨て、その代わりに、特定していない新しい基準を採用しようとしていることを示している。また、最高裁が1世紀以上にわたって反トラスト法に適用してきた「合理の原則(rule of reason)」も俎上に載せられている。
ということもあげられています。この「合理の原則」については、再販売価格維持(RPM,Retail Price Maintenance)でもって、経済産業省が、消費インテリジェンスという名前のもとに見直しを提言した際に、研究させていただきました。米国においてはリージン判決（Leegin Creative Leather Prods, Inc. v. PSKS, Inc.,551 U.S. 877 (2007)）従来の「当然に違法」の判断から、「合理の原則」への判例が変更されたところです。
米国で、州法の問題もありますが、一般的には、この原則のもと、RPMや、販売地域の制限について、結構、認められるようになってきているのは、海外通販利用者だと感じているかもしれません(テニスウエアハウス利用者の感覚)。
この点は、さておき、
消費者福祉の基準を捨てようとしている
という記載があります。これは、7月1日のFTC の公開委員会での出来事です。この議事は、こちら。しかし、すべてが、3-2の投票結果ですね。
でもって翻訳—
米連邦取引委員会は、2021年7月1日（木）に、事実上の委員会の公開会議を開催しました。これは、米連邦取引委員会の業務を一般に公開することを目的とした月例会議の第1回目でした。公開会議の後には、一般市民が委員会に対して意見を述べる時間が設けられました。委員会は4つの議題を審議しました。
委員会は、3対2の投票により、Made in the USAルールを最終決定した。この規則は、消費者が安心して米国製品を購入できるようにするとともに、誠実な企業がMade in USAラベルのメリットを享受できるようにするものである。
委員会は、3対2の投票により、不公正または欺瞞的な行為や慣行を禁止する18条規則手続きを合理化することを承認した。規則18条により、委員会は騙された消費者の救済や、不正を行った企業への罰則を求めることができる。
参考。 16 CFR Subpart B – Rules and Rulemaking Under Section 18(a)(1)(B) of the FTC Act
3対2の投票で、”不正な競争方法 “を非難するために議会が定めた要件との整合性を高めるために、2015年に委員会が発表した方針声明を取り消した。
委員会は3対2の賛成票で、委員会のスタッフによる特定の業界や特定の行為に関する調査を効率化するための一連の決議を承認した。再犯者、テクノロジー企業やデジタルプラットフォーム、製薬会社や薬局給付管理者、病院などのヘルスケアビジネスを優先的な対象とすることが挙げられます。また、労働者や中小企業に対する被害や、COVID-19パンデミックに関連する被害についても優先的に調査を行っています。最後に、合併の申請が急増している現在、今回の決議により、委員会は提案されたものも完了したものも含めて、違法な合併に対する取締りを強化することができる。
まずは、この対象となっている
「FTC法5条「競争の不公正な方法」に関する執行原則の宣言」
をみます。「連邦取引委員会，FTC法5条の不公正な取引方法に関する「法執行の基本方針」を公表」という記事で、日本語訳がでています。ポイントは、
FTCは，反トラスト法の基本方針，すなわち，消費者利益の促進のために行動する。
であり、
FTCが訴追する事業活動や取引は，競争若しくは競争のプロセスを害する又は害する可能性があるものでなければならず，すべての関係する認定可能な効率性及び事業上の正当な理由が考慮されなければならない
とされていた(過去形)わけです。
これを、撤回するわけです。
ちなみに参考までに。FTC法5条(a)ですが
違法の宣言
(1)取引における、または取引に影響を与える不公正な競争方法、および取引における、または取引に影響を与える不公正または欺瞞的な行為または慣行は、ここに違法と宣言する。
となります。ネットワーク関係者では、一般には、プラバシーポリシの表示とその不遵守との関係で、プライバシの執行の文脈で論及されることがおおいわけです。ここで、もし、この条文のみで適用される場合だと、「アンフェア」ってなんなのか、ということがありうるわけです。
米連邦取引委員会は、FTC法第5条に基づく反競争的なビジネス戦術を阻止する権限の行使を制約してきた2015年の反トラスト政策声明を取り消しました。
議会はFTCに対し、”不公正な競争方法 “の禁止を執行するよう指示しました。この禁止事項は、シャーマン法やクレイトン法を超えて広がっています。2015年のポリシー・ステートメントは、FTCがどのようにしてこの禁止を執行するかについての分析的枠組みを確立することを目的としています。
Lina M. Khan委員長は、Rebecca Kelly Slaughter委員とRohit Chopra委員とともに声明を発表し、2015年の方針は近視眼的であり、委員会は “不公正な競争方法 “を非難するという議会の命令に従わなければならないと指摘しました。彼らは、「委員会は、長年“不公正な競争方法 “を調査・追求しないという失敗をしており、実際には、この声明は、その失敗を倍加させている」と説明しました。この声明を取り消すことは、FTCをその法的義務に沿うようにするために不可欠であると結論づけている。
委員会が1世紀にわたってこの法的権限を指揮してきたにもかかわらず、明確な第5条の原則を示すことができないということは、委員会がそのアプローチを再考し、たとえシャーマン法やクレイトン法の範囲外であっても、不公正な競争方法を取り締まるという任務に立ち返るべき時であることを示唆している。この任務には慎重かつ真剣に取り組む必要があるが、これは我々の有効な法律が期待し、求めていたことである」と述べている。
また、多数派の声明では、委員会は議会の指示と適切な判例法に基づいてこの権限を行使するとしている。さらに、委員会は、不公正な競争方法の禁止に違反する可能性のある行為を記述した追加のガイダンス、方針声明、規則を検討することができる。
委員会は、ウェブサイトでライブストリーミングされた公開委員会において、3対2でセクション5の方針声明を取り消すことを決定した。カーン委員長、チョプラ委員、スローター委員が賛成票を投じ、ノア・ジョシュア・フィリップス委員とクリスティン・S・ウィルソン委員が反対票を投じた。フィリップス委員は反対意見を述べた。ウィルソン委員は、会議全体の議題について反対意見を述べた。
となっています。反対意見も見てみます
委員会が2015年に発表した超党派のセクション5ポリシーステートメントを取り消すという多数派の本日の決定は、法律の適用における明確性を低下させ、連邦議会が意図していなかった強大な規制力を一握りの選ばれていないFTCの個人に委ねようとしていることを予感させます。
この政策案はわずか1週間前に発表されましたが、これは法律で認められている最低限の告知であり、一般市民が意見を述べる機会を奪っています。また、本日お聞きする一般市民の方々は、投票後に発言するため、FTCは彼らの意見を考慮することができません。これは、政策決定プロセスを開放するという美辞麗句と矛盾しています。
提案については、同僚が超党派の政策のどの部分に異議を唱えているのか、私にはまだわかりません。
おそらく、第1の原則、すなわち、反トラスト法の基礎となる公共政策は、消費者の福祉の促進であるということでしょう。これは、私の人生のほとんどにおいて、最高裁のブラックレター的な法律でした。
「合理の原則」を適用しようということに反対しているのかもしれない。これは、企業の行動を影響を決定するのに事実関係を注意深くみようというものです。これは1世紀以上前からの法律であり、つい先日もNCAA対Alston事件で満場一致の最高裁が原告を勝たせたように、この法律は私たちに思い出させてくれました。
私たちが取り消しているポリシー・ステートメントは、第5条の限界を説明する裁判所の判決に基づいています。 私たちはそれらに従うのでしょうか？
私はわかりません。国民もわかりません。法律を守ろうとしている誠実な企業もわかりません。声明に示された原則がもはや委員会の執行実務を反映していない、委員会はもはや法的先例に従うつもりはない、あるいは第5条は制限のない法律である、というのが多数派の見解であるならば、その旨を記録に残すべき/そして、どうするのかを、そうすべきである。
公聴会がありましたが、それは、透明性を高めるチャンスであるにもかかわらず、逆にガイダンスを削除し、不確実性を高めています。
これは、私の同僚が行った公式声明と一致しません。例えば、カーン委員長とチョプラ委員は以前、明確なルールは「一貫した実施と予測可能な結果をもたらすのに役立つ」と述べています。それなのに、なぜ彼らの最初の取り組みのひとつが、委員会の第5条の解釈の明確さを減少させるこことなのでしょう。明確さを増すような代替案を提示することもできたが、それはしなかった。
委員会が反トラスト法の執行にどのように取り組むかという点で明確さを欠くことは十分に問題であるが、反トラスト法の規制を構築したいと公言している私の同僚に照らしてみると、これは特に問題である。彼らは、調査後に行為を違法と宣言する委員会の能力に対する制限を明確にすることを拒否しているだけでなく、何を規制できるかという彼らの見解に対する制限を明確にすることも拒否している。今日、実際に、多数意見は経済を規制する広範な権限を主張している。言い換えれば、それが意味するのは、主要な政策問題にほんの一握りの人々が答えを出し、議会が我々を導く分かりやすい原則を持たないということです。
しかし、それはさておき、もし多数派がそのような権限を持っていると信じているのであれば、その限界を説明する義務があると思います。私は、委員会の今日の行動が、第5条の対象となる企業に対し、どの行為が合法でどの行為が違法であるかを知らされないまま、抑制されていない規制権限を解き放つものであることを深く懸念している。しかも、一般市民からの意見をほとんど聞かずにこのようなことを行っている。確実性と予測可能性の必要性は、良い政府の基本的な考え方である。今日、私は委員会が失敗したことを残念に思う。
委員会の皆様、そしてこの会議をご覧の皆様、こんにちは。この会議に参加し、委員会の活動や追求すべき有益な分野について意見を述べてくださった一般の方々に感謝したいと思います。
私は、政府の意思決定、特に連邦反トラスト法の執行における透明性の向上を支持します。十分な通知と事前の計画、知識豊富なスタッフからの情報提供、そして同僚の委員の間での活発な対話があれば、開かれた委員会の会合はこの目標を促進することができる。残念ながら、今日の会議はすべての面で不十分である。実際、私は先週の木曜日に委員長がこの会議を開催する意向であることを知ったばかりである。同時に、第5項ポリシーステートメントを撤回する投票や、委員会の業務の大部分を委員会の監督から外すいくつかのオムニバス決議を行う意図があることも知らされた。
米国の消費者にとっては、さまざまな利害関係者の意見を取り入れて政策を決定することが最も望ましい。FTCは、政策声明の草案やその他の構想を発表して告知とコメントを求めたり、政策問題に関するワークショップや公聴会を開催したり、思慮深く綿密な報告書を作成したりして、こうした意見を求めてきた立派な歴史がある。これらの手続きを行うスタッフ、そして我々の使命を果たすために日々働いているスタッフは、重要な専門知識を身につけています。スタッフが提言を発表したり、質問に答えたりすることで、委員会の活動はより充実したものになります。私は、問題について深く考え、私たちが投票しているイニシアティブを実行する任務を担うキャリアのある専門家が作成したスタッフの提言から恩恵を受けています。スタッフの分析を受けた案件については、確かに意見を述べやすくなっています。
また、それぞれが異なる経験やスキルを持っている同僚の委員と対話する機会があることも利点です。
残念ながら、議長が選んだ本会議の形式では、知識豊富なスタッフが参加せず、委員間の対話もできません。超党派で協力的なアプローチは、長年にわたりFTCの特徴であり、特に今回検討されている事項の重要性を考えると、今日は(そのような手法がとられていれば-would)歓迎すべきことでしょう。我々は、消費者福祉基準、客観性と市民の意見を尊重した規則制定プロセス、限定された管轄権への理解など、非常に具体的な理由に基づいてたどり着きました。これらの理由は議論する価値がありますが、そのためには熟考を要するプロセスが必要です。考え抜かれたプロセスの代わりに混乱が生じれば、被害を被るのは米国の消費者です。
(略)
私は、2015年の第5節政策声明を取り消すことに反対します。これは、オバマ政権時代に超党派で公表されているものです。2015年の委員の過半数が説明したように、第5節政策声明で主張されている原則は、「幅広いコンセンサスが得られているものである」 であり、1世紀以上にわたる判例や学者・弁護士の意見を反映しています。
このポリシー・ステートメントでは、（1）委員会は、消費者の福利を促進するという公共政策に導かれる、（2）行為は、競争に悪影響を及ぼす可能性と競争促進の正当性の両方を考慮して評価される、（3）競争上の悪影響がシャーマン法とクレイトン法で対処できる場合には、単独の第5節の訴訟は可能性が低い、と規定しています。
この施行原則が発表されたとき、反トラスト関係者のほとんどは、ポリシー・ステートメントが第5条の使用にほとんど制限を課していないと結論づけていた。しかし、本日の2015年ポリシー・ステートメントの取り消しの投票は、委員会が消費者福祉の促進という公共政策に導かれ、行為の完全な効果が考慮されるというささやかな制約さえも取り払おうとしているように見えます。
消費者福祉基準は、発展している経済分析をもとにしています。それは、予測可能性、管理性、信用性をもたらします。消費者福祉基準がなければ、反トラスト法の施行は、消費者への利益と損害の合理的で客観的な評価よりも、政治的な動機を反映したものになることが予想される。経済分析ではなく、政治的な動機に基づく取締りは、信頼性に欠ける予測不可能な結果をもたらすだろう。消費者福祉基準に導かれた数十年にわたる反トラスト法の取締りは、基準が管理可能であることを示している。
前にも述べたが、測定したものは得られるものである。もし、委員会が消費者の福祉を測定しなくなるのであれば、定義上、委員会が他の利益を優先するように方向転換することで、消費者は損害を被ることになります。一般的な主張とは異なり、消費者福祉基準は価格、品質、革新性を考慮に入れているため、消費者は価格の上昇、革新性の低下、品質の低下に直面することになる。
もしスタッフが今日ここにいたら、私は彼らに尋ねたいと思います。「どのようなケースを提起したかったが、第5条施行規則の制約により妨げられたと思ったのか？また、同僚の委員との対話が許されるのであれば、追加の質問を議論することは建設的だと思います。
私は、委員会が裁判所の判決文の中に第5条の広範な使用を認めるような文言を見出すことができるかもしれないことを認めますが、委員会は単独の第5条事件の使用を、反トラスト法の基礎となる公共政策と消費者に損害を与える行為に限定することが必要だというのが、賢明な判断です。委員会は、Ethyl事件、 Boise Cascade Corp.対FTC事件、 Official Airline Guides事件における委員会の敗訴を認める必要がある。これらの判決への対応は、FTC法第5条の使用に関してFTCの権限を超えるような、委員会による新たな協調的努力であってはならない。2015年の執行原則(Enforcement Principles)を取り消す決定をしたことは、このようなことを意味します。
ということで、この原則の撤回が、唐突で、十分な議論もなされなかったことが伺われます。
ということで、「トリックスター・カーンの逆襲」ということでタイトルは決定かもしれません。
