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「知的財産推進計画２０２１」の策定に向けた意見募集の結果についてが公表されています。
生貝先生のツイートだと
8pでコンピュータ著作権協会がデジタルサービス法の8条媒介者責任に言及。 23pで知財協会がアーカイブに関して米著作権法108(h)とDSM指令8条ECLに言及。 27pでレコ協がDSM指令17条UGC規定に言及
となっています。
ちなみにこのDSMというのは、EU におけるデジタル単一市場における著作権に関する指令になります。原文は、こちら。
この17条は、4部 著作権のための機能する市場をなし遂げるための手段 2章 オンラインサービスによる保護されたコンテンツの利用 の最初の条文になります。
第17条 オンライン・コンテンツ共有サービス・プロバイダーによる保護されたコンテンツの使用
1. 加盟国は、オンライン・コンテンツ共有サービス・プロバイダが、そのユーザがアップロードした著作権で保護された著作物又はその他の保護された主題へのアクセスを公衆に提供する場合、本指令の目的のために公衆への伝達行為又は公衆が利用できるようにする行為を行うことを規定しなければならない。
したがって、オンライン コンテンツ共有サービス プロバイダは著作物又はその他の対象物を公衆に伝達するか又は公衆が利用できるようにするためには、例えばライセンス契約を締結することで、指令 2001/29/EC の第 3 条(1)項及び(2)項に記載される著作権者から許諾を得なければならない。
2. 加盟国は、オンライン・コンテンツ共有サービスの提供者が例えば使用許諾契約を締結することで認可を取得する場合、当該認可は指令2001/29/ECの第3条の範囲に含まれるサービスの利用者が商業ベースで行動していないか、その活動が大きな収益を上げていない場合に行われる行為も対象とすることを規定しなければならない。
3. オンラインコンテンツ共有サービスのプロバイダが本指令に定める条件の下で公衆への伝達行為又は公衆が利用できるようにする行為を行う場合、指令 2000/31/EC の第 14 条(1)項に定める責任の制限は本条が対象とする状況には適用されない。
本項の最初のサブパラグラフは、本指令の範囲外の目的でそれらのサービスプロバイダに指令 2000/31/EC の第 14 条(1)項を適用する可能性には影響しないものとする。
4. 認可が付与されていない場合、オンライン・コンテンツ共有サービスの提供者は、著作権で保護された 著作物及びその他の主題の公衆への伝達（公衆が利用できるようにすることを含む）の無許可の行為につい て、サービス提供者が以下のことを実証しない限り責任を負う。
(a)承認を得るために最善の努力をしたこと。
(b)業界の高い水準の専門的な勤勉さに従って、権利者がサービスプロバイダに関連する必要な情報を提供した特定の著作物およびその他の主題が利用できないことを保証するために最善の努力をしたこと、およびいかなる場合でも
(c)権利者から十分に立証された通知を受領した後、通知された著作物その他の対象物へのアクセスを不能にし、またはそのウェブサイトから削除するために迅速に行動し、(b)の点に従い、将来のアップロードを防止するために最善の努力をしたこと。
5. サービス提供者が第4項の義務を遵守したか否かを判断するにあたり、また、比例の原則に照らして、特に以下の要素を考慮しなければならない。
(a)サービスの種類、視聴者および規模、ならびにサービスの利用者がアップロードする著作物またはその他の主題の種類、および
(b)サービス提供者にとっての適切かつ効果的な手段の利用可能性とそのコスト。
6. 加盟国は、新規のオンライン・コンテンツ共有サービス・プロバイダーであって、そのサービスがEU域内で公開されてから3年未満であり、かつ、欧州委員会勧告2003/361/EC(20)に基づいて算出された年間売上高が1,000万ユーロ未満である場合、第4項に定める責任体制の条件は、第4項の(a)を遵守すること、および、十分に立証された通知を受け取ったときに、通知された著作物またはその他の主題へのアクセスを無効にするか、または、そのウェブサイトからそれらの著作物またはその他の主題を削除するために迅速に行動することに限定されることを規定する。
当該サービスプロバイダの月間平均ユニークビジター数が、前暦年に基づいて計算して500万人を超える場合には、権利者が関連して必要な情報を提供した通知された著作物その他の題材のさらなるアップロードを防止するために最善の努力をしたことも証明しなければならない。
7. オンライン・コンテンツ共有サービス・プロバイダーと権利者との間の協力は、著作権および関連する権利を侵害していない、ユーザーによってアップロードされた著作物その他の主題の利用可能性を妨げる結果となってはならない（当該著作物その他の主題が例外または制限によってカバーされている場合を含む）。
加盟国は、各加盟国のユーザーが、ユーザーが生成したコンテンツをオンライン・コンテンツ共有サービスにアップロードして利用可能にする際に、以下の既存の例外または制限のいずれかに依拠できることを保証しなければならない。
(a)引用、批判、批評
(b) 諷刺、パロディ、パスティーシュを目的とした使用。
8. 本条の適用は、一般的な監視義務をもたらすものではない。
加盟国は、オンライン・コンテンツ共有サービス・プロバイダーが、権利者の要求に応じて、第4項に言及された協力に関する慣行の機能について適切な情報を権利者に提供し、サービス・プロバイダーと権利者との間でライセンス契約が締結されている場合には、契約の対象となるコンテンツの使用に関する情報を提供することを規定する。
9. 加盟国は、オンライン・コンテンツ共有サービス・プロバイダーが、自らがアップロードした著作物その他の対象物へのアクセスを不能にしたり、削除したりすることについて紛争が生じた場合に、そのサービスの利用者が利用できる効果的かつ迅速な苦情処理および救済メカニズムを設置することを規定する。
権利者が自分の特定の著作物またはその他の対象物へのアクセスを無効にすること、またはそれらの著作物またはその他の対象物を削除することを要求する場合、権利者はその要求の理由を正当に説明しなければなりません。第1項に規定されたメカニズムに基づいて提出された苦情は、不当に遅延することなく処理され、アップロードされたコンテンツへのアクセスを無効にする、または削除する決定は、人的審査を受けるものとする。加盟国は、紛争の解決のために法廷外の救済メカニズムが利用できることも保証しなければならない。このようなメカニズムは、紛争の公平な解決を可能にするものであり、効率的な司法救済に頼るユーザーの権利を損なうことなく、国内法によって与えられる法的保護をユーザーから奪うものであってはならない。特に、加盟国はユーザーが著作権及び関連する権利の例外又は制限の使用を主張するために裁判所又は他の関連する司法当局にアクセスできることを保証しなければならない。
本指令は、連合法で規定されている例外又は制限に基づく使用などの正当な使用にいかなる形でも影響を及ぼさないものとし、指令2002/58/EC及び規則（EU）2016/679に基づく場合を除き、個々の利用者の識別や個人データの処理につながるものではない。
オンラインコンテンツ共有サービス提供者は、その利用規約において、利用者が著作物およびその他の対象物を、EU法に定められた著作権および関連する権利の例外または制限の下で利用できることを通知するものとする。
10. 2019年6月6日付で、欧州委員会は、加盟国と協力して、オンラインコンテンツ共有サービスプロバイダと権利者との間の協力のためのベストプラクティスを議論するためのステークホルダーダイアログを開催する。欧州委員会は、オンライン・コンテンツ共有サービス・プロバイダー、権利者、利用者団体およびその他の関連する利害関係者と協議し、利害関係者の対話の結果を考慮して、特に第4項に言及された協力に関する本条の適用に関するガイダンスを発行する。ベストプラクティスを議論する際には、特に、基本的な権利のバランスをとる必要性と、例外と制限の使用について特別な配慮をしなければならない。ステークホルダー・ダイアログの目的のために、利用者の組織は、オンライン・コンテンツ共有サービス・プロバイダーから、第4項に関する慣行の機能についての適切な情報にアクセスできるものとする。
説明については、こちらですね(「西村あさひ法律事務所 ニュースレター」)。
最終的な条文として可決・承認された DSM 著作権指令 17 条では、上記のとおり、侵害コンテンツの除去及びアップロードの防止は最善努力義務に引き下げられました。また、アップロードフィルターを想起させるような文言も削除されています。
著作権とオンライン・サービスの活動のバランスを図ろうというチャレンジであると思われます。なお、このDSM17条については、 ガイダンス(COMMUNICATION FROM THE COMMISSION TO THE EUROPEAN PARLIAMENT AND THE COUNCIL EMPTY Guidance on Article 17 of Directive 2019/790 on Copyright in the Digital Single Market )が出ています。この内容については、また、別の機会にと考えています。
著作権とネットワークの通信の自由(コンフィデンシャリティ/中立性？)とのバランスという観点からいくと、そろそろ、世界の動向をみて裁判所におけるISPに対するブロッキング命令の可否をもう一度考えてもいいかな、という感じになっています。
2018年には、サイトブロッキングに関して議論がなされまして、そのときのメインの報道等に対して違和感があったので、2018年6月に、「海賊版サイトブロッキング」の現状報告と法的整理等のセッション（沖縄ICTフォーラム2018in名護 プログラムはこちら）にて報告をしました。その際の状況は「諸外国の状況－「海賊版サイトブロッキング」の現状報告と法的整理等」(引っ越しています)で、報告しています。
そこでは、結局、日本における「通信の秘密」の議論がガラパゴス的であって、世界的には、まったく？の主張であること、また、世界的な論点という観点から見たときに、見逃している論点が多々あることを述べました。その点についてのスライドは、こちらです。
一番の問題は、インターネット媒介者については、それがネットワークに関する問題をもっとも安価に取り扱うことができる主体であり、その果たすべき役割を重視すべきであり、その活動を効果的にコントロールすることが一番効率的なであろうということです。このようなインターネット媒介者(Internet intermediary)の重要な役割は、「インターネット媒介者の役割と「通信の秘密」」(2013)でも論じたわけです(もっとも、そのような法と経済学的なところはきちんと論じなかったです)。ある意味で、その応用問題となります。
「インターネット媒介者」という名称だと神足 祐太郎「諸外国におけるインターネット媒介者の「責任」」という報告書(2020)がありますね。私の論文は、引用されていないようです。残念。あと、Jaaniさんの本も引用してもらいたいです。
しかしながら、残念ですが、プロバイダ側からも、権利者側からも、リサーチのアップデートをしてねというリクエストはなかったところです。が、年内に話をすることになりますので、そろそろ、研究報告レベルまではいかなくても、フォローをしたいと思います。
ということで興味を引いたのは、EU知的財産局「EUにおけるダイナミック・ブロッキング差止についての研究(Study on Dynamic Blocking Injunctions in the EU)」です。
全部で137頁です。
サマリーは、
本調査および判例集は、EU および研究対象加盟国（SMS）における静的および動的なブロッキングの差止命令の概要を示すものです。この概要は、アンケート調査と、判例や SMS の法的枠組みの比較検討に基づいている。
ブロッキング差止命令の法的根拠は、電子商取引指令の第 18 条第 1 項、情報社会指令の第 8 条第 3 項、IPRED(知的財産権執行指令) の第 11 条にある。ブロッキング差止命令が EU 法に適合することは、欧州連合司法裁判所（CJEU）の多くの判 断によって確認されており、動的なブロッキング・インジャンクションの有効性も支持されている。しかし、静的な差止命令はすべての SMS で利用できますが、動的な差止命令は利用できないか、 少なくとも一部の研究対象加盟国 では裁判所でその利用がまだ検証されていません。
静的ブロッキング差止命令と動的ブロッキング差止命令が利用できるかどうかは、 その措置に関係する人の権利と利益の適切なバランスに大きく左右される。このバランス調整は、様々な基本的権利と、差止命令の全体的な比例性を考慮することで行われる。全体的に見て、静的および動的なブロッキングの差止命令は、基本的権利間の「公正 なバランス」の原則に従って、侵害を終息させることを厳密に目的とし、基本的権利に不釣り合い な影響を与えず、仲介者に「過剰な義務」を課さず、オーバーブロッキングやアンダーブロッキングのリスクに対処する場合にのみ、利用できるはずである。
ブロッキングの差止命令を得るための要件は、研究対象加盟国によって異なります。しかし、権利者の地位と権利の所有権、侵害疑惑の証拠、要求された措置の比例性、適切性、／または合理性を証明する必要があるなど、ほとんどの研究対象加盟国 で適用される共通の一般 的な要件と手続規則があります。
ダイナミック・ブロッキングの差止命令は、デンマーク、フランス、アイルランド、イタリア、 オランダ、スペイン、スウェーデン、英国など、ほとんどの 研究対象加盟国で認められています。しかし、これまでのところ、研究対象加盟国で出されたダイナミック・ブロッキングの差止命令の数は限られています。ほとんどのSMSでは、ダイナミック・ブロッキングの差止命令に関する明確な法的概念がありません。そのため、裁判所は、既存の規範を拡張的に解釈して、ダイナミック・ブロッキングの差止命令を認め、その要件を定義してきた。動的ブロッキング差止命令の亜種として、一部の研究対象加盟国（アイルランド、スペイン、英国）では、 ライブの（スポーツ）イベントに対する権利侵害を制限することを主な目的として、ライブブロッ キング差止命令が認められている。他の 研究対象加盟国 では、ライブ・ブロッキング差止命令は利用できないか、少なくともその利用可 能性についてはまだ法廷で検証されていない。
動的なブロッキングの差止命令の範囲については、対象となる事項、対象となる仲介者、 対象となるウェブサイト、時間的範囲、地域的範囲は、研究対象加盟国 によって様々である。研究対象加盟国では、著作権侵害がこの措置の主な対象となっているが、ダイナミックな差止命令の対 象となる事項には特に制限はないようである。同様に、ほとんどの 研究対象加盟国 では、インターネット接続サービスプロバイダに対して動的なブロッキング差止 命令が慣習的に認められているが、これらの措置は、情報社会指令の第 8 条(3)項と IPRED の第 11 条に基 づき、仲介者とみなされるあらゆる当事者に対して使用することができる。ほとんどの 研究対象加盟国では、ブロッキングできるウェブサイトの数に制限はない。ほとんどの 研究対象加盟国では、法律は動的なブロッキングの差止命令やその期間を規制していないが、こ れらの措置は司法判断によって時間的に制限される可能性がある。一般に、差止命令は、以下の場所に関わらず、コンテンツのブロッキングを命じることができる。加盟国（MS）の消費者やインターネット利用者を対象とした活動であれば、侵害行為が行われた場所や、侵害コンテンツにアクセスしたユーザーの所在地を特定することができます。
研究対象加盟国では、静的・動的なブロッキング差止命令の要件や証拠の許容性について、具体的な 手続き規則はありません。ブロッキング差止命令の実施は、主に技術的な解決策と実施費用に焦点を当てている。
ほとんどの研究対象加盟国では、差止命令には通常、適用される技術的解決策が明記されている。デンマーク、フランス、イタリア、スペイン、スウェー デンなど、そうでない場合は、裁判所が差止命令の範囲を満たすための技術的解決策を提案す ることもある。インターネットプロトコル（IP）アドレスとドメインネームシステム（DNS）のブロッキングは、研究対象加盟国 のブロッキング差止命令で適用される最も一般的な技術的解決策である。研究対象加盟国では、ブロッキング措置を実施するための費用の配分について、かなり矛盾した取り扱いがなされている。大多数の研究対象加盟国では、ブロッキングの差止命令を実施するための費用は、仲介者が負担している。少数の研究対象加盟国では、費用が仲介者と権利者の間で分担されたり、仲介者のみに割り当てら れたりしている。
動的な差止命令に対するフォローアップ措置は、措置の有効性と全体的な利益のバランスにおい て重要な役割を果たす。SMS の中には、静的および動的なブロッキングの差止命令を更新、更新、延長するための特 別な手続きが用意されているものもあれば、用意されていないものもある。この点、SMS の間では、静的差止命令と動的差止命令の更新・更新のための 手続規則が特に区別されていないように思われます。また、研究対象加盟国には、静的な差止命令を動的な差止命令に変更するための特定の手続きはありません。代わりに、本案に関する新しい手続を開始する必要がある。さらに、ほとんどの研究対象加盟国では、命令の執行、罰金、経常的な罰則を規定しています。最後に、すべてのSMSにおいて、従来の民事訴訟規則に基づき、ブロッキングの差止命令に異議を申し立てるための救済措置が用意されています。この救済措置は、一般に、差止命令に関係する仲介者と被疑侵害者が利用できる。一部の SMS では、これらの救済措置は、影響を受けた個々のインターネット利用者にも適用され、また一部の 研究対象加盟国では、集団訴訟によっても適用される。
オンライン仲介者に対する差止命令の域外適用について、CJEU の最近の判例は、EU 法は世界的な措置を義務付けたり排除したりするものではないと結論づけている。その代わりに、域外での差止命令を課すことができるかどうかは、各国の裁判所が、基本的権利のバランスや国際規範の適用に基づいて判断することになります。この文脈では、ブロッキングの差止命令は、基本的権利のバランスおよび国際法（共益主義の原則を含む）に従って、目的を達成するために必要な範囲を超えないように、対象を絞った特定の地域的範囲でなければならない。
静的および動的なブロッキングの判例は、異なる研究対象加盟国の国の裁判所間での法的なエンタングルメント(もつれ)の複数の事例を示している。法的なエンタングルメント(もつれ)は、非公式な国境を越えた協力の一形態と考えることができ、各国の裁判所が他の法域の判決を参照する際に生じる。ブロッキングによる差止命令の利用可能性、範囲、比例性を評価するもう一つの重要な要因は、侵害を軽減する効果である。ほとんどの研究対象加盟国では、ブロッキング差止命令の有効性は、通常、明示的に評価されない。救済措置がインターネット利用者の侵害コンテンツへのアクセスを著しく阻害してい る限り、効果は 100％成功する必要はないかもしれない。一部の法域では、実効性は、基本的権利の公正なバランスをとり、アクセス・プ ロバイダやその他の仲介者に過度ではなく相応の義務を課す、的を絞った具体的なブロッ キングの差止命令を正当化するための追加要件と考えられている。
EU と 研究対象加盟国における静的および動的なブロッキングの差止命令を概観すると、EU の MS における様々なアプローチが複雑に絡み合っていて、時に解きほぐすのが難しい。本研究では、この分野の政策や実践をさらに発展させるための参考となるような、一連の重要な知見を提供しています。
となっています。
以下、構成ごとにコメントします
背景
これは
Telekable事件で確認された差止命令の手法が世界的に広まっていることがコメントされています。
アルゼンチン、インド、インドネシア、マレーシア、メキシコ、韓国、トルコ。2014年12月、シンガポールは著作権法を改正し、権利者がウェブサイトブロッキング命令を取得できるようにした。また、2015年にはオーストラリアが著作権法にウェブサイトブロッキングの規定を導入した。米国では、ブロッキング命令は慣習的に出されていないが、賠償責任のセーフハーバーを享受しているインターネットアクセスプロバイダは、裁判所から「米国外の特定されたオンライン上の場所へのアクセスをブロックする」差止命令を出される可能性がある。ブロッキングの差止命令は、欧州と、オーストラリア、インド、メキシコ、シンガポールなどの他の法域において、将来を見据えたブロッキングの差止命令や動的ブロッキングの差止命令 も利用できるようになっている。これらの措置は、オンラインでの知的財産権（IPR）侵害を抑制する目的で導入された が、基本的権利への悪影響も指摘されている。
というコメントがなされています。
2.1 定義
ブロッキングの差止命令は、EU 全体で知的財産権を保護するために InfoSoc 指令と IPRED が用意した救済措置の一つであるが、これらの措置は MS 間で統一された方法で実施・適用されていない。「ブロッキング差止命令」とは、「特定のインターネット上の場所へのアクセスを防止または無効にすることを目的とした技術的措置を実施するよう、インターネット仲介者に要求する命令」である。インターネットサイトのブロッキング差止命令は、DNS ブロッキング、IP アドレスブロッキング、または URL（ユニフォーム・リソース・ロケータ）フィルタリングによって実施することができる。
ブロッキング命令の第 2 の類型として、いわゆる将来を見越した、あるいは動的なブロッ キング差止命令があるが、これは、繰り返される侵害をカバーするために柔軟性を持たせ、 権利者にとっての措置の有効性を高めることを目的としている。欧州委員会の知的財産権に関する指針では、DBI を「差止命令を出した直後に、実質的に同 じウェブサイトが別の IP アドレスや URL で利用できるようになった場合などに出すことができ、 新たな差止命令を得るために新たな裁判手続きを必要とすることなく、新たな IP アドレスや URL も対象とすることができるように作成されている差止命令」と定義している。
ブロッキング命令の第3のカテゴリー、より適切にはDBIのサブカテゴリーは、ライブブロッキング命令という名称で、ライブ放送が行われるたびにサイトを繰り返しブロッキングすることを可能にする。ライブ・ブロッキングにより、権利者が新しいサーバーを特定し、アクセス・プロバイダーに通知してブロッキングを行うことができる。また、一定の時間が経過すると、古いサーバーがブロックされないようにします。
2.2 立法
電子商取引指令18(1)条、情報社会指令、知的財産権執行指令があげられています。詳細は、諸外国におけるインターネット上の権利侵害情報対策に関する調査研究の請負
－報告書－(https://www.soumu.go.jp/main_content/000565925.pdf)を参照ください。
2.3 立法提案
デジタルサービス法の規定がハーモナイズを提唱していることにふれています。
2.4 判例法
UPC Telekabel事件、15/09/2016, C-484/14, Tobias Mc Fadden v Sony Music Entertainment Germany Gmbh, EU:C:2016:689 (Mc Fadden)、 L’Oréal事件とかが引かれています。
2.5 行政命令
ギリシア、イタリア、リトアニア、スペインなどです。
2.6 ソフトロー
テンマークやイギリスなどが例に上がっています。また、フィンランドは、外国のウエブサイトをブロックする自主的な仕組みがあるということです。
3.1基本権枠組
欧州人権条約・欧州憲章などでの権利か分析されています。
サイト全体のブロッキングの問題が指摘されている欧州人権裁判所の例が上がっています(24頁)。また、それ以外にも具体的な判決例が上がっています(25頁)。
3.2比例原則(必要最小限度)
3.2.1 EU法
3.2.2 国家標準
国家標準として具体的に論じられています。
3.2.3 いくつかのプロバイダに対する差止命令
必要最小限との関係で、いくつかの場合に拒絶されうるという例が上がっています(アイルランド・スペイン)。
3.2.4 オーバーブロッキング・アンダーブロッキングのリスク
4.1 ブロッキング差止命令
4.2 動的ブロッキング差止命令
これで、英国のNewsbin2が引用されています。
4.3 ライブブロッキング差止命令
5.1 対象事項
5.2 対象となる媒介者
5.3 対象となるウエブサイト、コンテントおよびインターネットリソース
5.4 ブロックされるウエブサイトの数
5.5 例外
5.6 機密性
5.7 一次的範囲
5.8 地域的範囲
(省略します)
7.1 利用可能な技術的解説手段
7.2 実装のコスト
これについては、Cartier事件でふれておきました。
8.1 更新とアップデート
8.2 静的差止命令の動的差止命令への変更
8.3 罰金の賦課
8.4 執行と罰金
8.5 差止命令に対する救済
9.1 域外執行(Extraterritorial enforcement)
個人的にすきな分野なので訳してみます。
オンライン仲介者に対する差止命令に関する議論では、国際私法上の問題がますます重要になってきている。特に、静的・動的ブロッキング差止命令の域外適用の可能性については、未解決の問題がある。CJEUでは、GoogleとFacebookに対する2つの主要な訴訟が決定されており、それぞれプライバシー権と人格権の行使を扱っている。実際には、CJEU は、グローバルな知的財産権の行使や、ブロッキングインジャンクションや DBI (動的ブロッキング差止目命令)のグローバルな行使については、まだ具体的な検討を行っていない。なぜならば、これらの事件は、それぞれ、Google 検索における忘れられる権利のエントリのグローバルなリストからの除去と、Facebook からの誹謗中傷コンテンツの削除に関するものだからである。しかし、CJEUがこれまでに支持してきた結論は、EUの法的枠組みの下での権利行使の潜在的なグローバルリーチについての明確な指針を提供するのに十分な一貫性があるように思われる。
CNIL(注 フランスの情報コミッショナ)では、CJEUは、現在のところ、EU法は、検索エンジンのすべてのバージョンでディリファレンスを行うことを検索エンジンに義務づけていないと結論づけている。しかし、裁判所の重要な見解は、EU法は、グローバルなディリファレンスを義務付ける規定はないものの、「そのような行為を禁止するものでもない」というものであった。つまり、各国の監督官庁や司法当局は、プライバシーの権利と情報の自由の権利を評価した上で、検索エンジンの運営者にグローバルな参照外しを行うよう命じることができるということです。Facebookに対して提起された後の訴訟において、CJEUはこれらの結論を確認し、さらに明確にしたようである。Glawischnig-Piesczek事件でCJEUは、オーストリアの政治家を誹謗中傷するコンテンツの削除を求めるFacebookに対する差止命令が世界中で適用できるかどうかを問われた。CJEUは、世界的な効果を持つ差止命令が可能であることを確認した上で、電子商取引指令の第18条(1)は、MSが採用できる措置の範囲にいかなる制限も与えていないと指摘した。電子商取引指令の第 18 条(1)は、各国が採用できる措置の範囲に制限を設けておらず、必要な措置を実施するための広範な裁量が与えられている。その際、電子商取引指令の第 58 項と第 60 項を考慮して、措置は関連する国際法と一致していなければならない。
CJEUは、EU法は世界的な措置を課したり排除したりするものではないと結論づけた。その代わりに、域外でのリストからの除去が課されるべきかどうかは、各国の裁判所が基本的権利のバランスと国際規範の適用に従って決定することになっている。これは、EU法の立場からすると、明らかに当然の結論である。最終的なケースバイケースの権利のバランス調整は、CJEUではなく、各国の裁判所の特権である。CJEUは、MSが出した差止命令が適用される国際法の範囲を明らかにしていないが、おそらくは共益性に言及しているのだろう。もしCJEUが本当にコミュティに言及しているのであれば、MSは競合する主権的利益のバランスを取らずにグローバルな差止命令を出すことはないだろう。長く確立されたアプローチとして、地域の領域法とインターネット上の特定の活動に適用される法律との間に矛盾がある場合、MSは「コミティ(互譲)ドクトリン」または「主権尊重主義」を適用し、支配領域内の個人を保護することを大幅に抑制ずく。互譲は「一種の法廷間外交」と表現されている。
法的な意味での互譲は、一方で絶対的な義務の問題でも、他方で単なる礼儀や善意の問題でもない。しかし、それは、ある国が、他国の立法、行政、司法上の行為や、自国の国民や自国の法律の保護下にある他の人の権利を、自国の領域内で認めることである。
最近の事例では、Saugmandsgaard Øe AG は、InfoSoc 指令の第 8 条(3)項に基づく著作権侵害に対す る仲介者に対する差止命令を申請する際に満たすべき条件について議論する際に、Glawischnig-Piesczek に言及している。しかし AG は、EU 法は差止命令が比例的であることを要求していることを確認している。この文脈では、比例とは、特に著作物を同じように使用している同等のファイルを検出することの複雑さを考慮して、プロバイダのリソースを考慮しなければならないことを意味している。さらに、AG Saugmandsgaard は、ブロックする義務は、「プラットフォームのユーザーが合法的なコンテンツをアップロードし、特に当該作品を合法的に使用することを妨げる」ことはできないと続けています。このことは、各国の裁判所の判断により、そのような方法でユーザーの権利に影響を与える世界的なブロッキング命令は、プロバイダにとって合理的に期待できないことを意味するかもしれない。したがって、世界的なブロッキングまたはテイクダウンによって、ユーザーが自分の管轄区域で合法的なコンテンツをアップロードまたは使用することが妨げられた場合、その義務は不合理なものとなる。同様に、全世界でのブロッキングや同等のコンテンツの削除も、AGの理由によれば同様に不合理であると考えられる。対照的に、国際的な著作権規範によれば露骨な侵害である保護された著作物の同一の機械的複製物を世界的に削除したり、アクセスを遮断したりすることは、各国の裁判所が国際的な規範や共犯関係の原則を考慮した上で命令すれば、プロバイダに合理的に期待しうる。
最近提案されたデジタルサービス法（DSA）では、「違法コンテンツに対する措置命令」が満たすべき条件の中に、「命令の地域的範囲は、憲章を含む連合法と国内法の適用規則、および関連する場合には国際法の一般原則に基づいて、その目的を達成するために厳密に必要な範囲を超えない」と記されており、まさにこの点を指摘しているように思われる。つまり、ブロッキングの差止命令は、繰り返しになりますが、目的を達成するために必要な範囲と同じくらいの広さと限定された領域を持つ、対象を絞った特定のものでなければなりません。一方では、領土および域外の範囲は、EU法および国内法によって決定され、また、EU憲章から生まれた基本的権利の比例的なバランスによっても決定される。一方で、CJEUは、CNILとグラウィッシュニヒ・ピースチェクで確立したように、地域的な範囲は、しかしながら、互譲を含む国際法の原則によって制限されるべきであるとしている。
9.2 法律上のエンタングルメント(Legal entanglement-交錯・非局所的相関)
最後に、ブロッキング及びダイナミック・ブロッキングの判例は、異なる MS の国内法廷間での「法律上のエンタングルメント」の複数の事例を示しているこ とに注目すべきである。法律上のもつれは、非公式の国境を越えた協力の一形態と考えることができ（252）、国内の裁判所が他の管轄区域の判決を参照する際に生じる。ベルギー、オランダ、英国、アイルランドにも例がある。例えば、最近のアイルランド高等裁判所のUEFA判決では、ライブのスポーツイベント（サッカーの試合）の違法なIPTVストリーミングに対抗することを目的としたISPに対する動的なブロッキング命令を扱っているが( 253 )、アイルランドの裁判官は、類似の（同一ではないが）事件におけるイングランドとウェールズの高等裁判所の判決に何度も言及しており、「完全に同意する。これらの見解は本件の事実にも同様に適用される」（254）、「これらの理由が本申請の目的に関連していることに同意し、受け入れます」（255）と述べています。興味深いのは、第18段落の「イングランドとウェールズの高等裁判所におけるアーノルドJ.の判決に注目している」という記述である( 256)。これは、ダイナミックなブロッキングの差止命令を求める当事者が、他の法域における類似の判例を参考にすることができることを示しているのかもしれない。他の法域での同様の判決は、注意を喚起されさえすれば、各裁判官が考慮する可能性が高いと思われる。
ところで、エンタングルメントという用語がでてきました。なかなか、「もつれ」という日本語だとあまり意味が伝わらなかったりしますけど、検索してみると、「量子もつれ」という用語があって、この説明が面白かったので、リンクしておきます。「量子もつれ ～アインシュタインも「不気味」と言い放った怪現象」
要は、それぞれの法域の判断は、それぞれ独立しているはずであるが、結局は、影響を与えて、相関していくということかと思います。
通常、ほとんどの SMS（イタリアやスペインなど）では、ブロッキングの差止命令の有効性は明 確には評価されていない。しかし、一部の SMS の裁判所では検討されている。特に、英国の裁判所は、複数回にわたり、差止命令が有効であるかどうかを検討し、ブロッキング命令が合理的に有効であり、侵害ウェブサイトにアクセスする英国のユーザーの数を著しく減少させることを示す証拠があると判断している 。アイルランドでは、救済措置が大きな説得力を持つ限り、有効性は 100％の成功を必要としない。オランダでは、裁判所は、ウェブサイトに関する情報を含み、訪問者数の多いものから少ないものへとリストアップされる「Alexa リスト」に言及した。過去にThe Pirate Bayに対してブロッキングの差止命令が出されたとき、The Pirate Bayはリスト上で下降しましたが、これらの差止命令が解除されると、再び上昇しました。そのため、裁判所は、ウェブサイトのブロッキングが実際に有効な手段であることを確認したのです。
動的差止命令部分について訳してみます。
(4) ダイナミック・ブロッキングの差止命令は、デンマーク、フランス、アイルランド、イタリア、 オランダ、スペイン、スウェーデン、英国など、SMSのほとんどの国で出されている。しかし、これまでのところ、SMSで出されたダイナミック・ブロッキングの差止命令の数は限られています。ほとんどのSMSでは、ダイナミック・ブロッキングの差止命令に関する明確な法的概念はない。そのため、裁判所は、既存の規範を拡大解釈して、ダイナミック・ブロッキングの差止命令を 認め、その要件を定義している。侵害に対する救済措置を定めた一般的な知的財産権規則と、新たな侵害を防ぐための措置を講じるよう判事が仲介者に命じることができると CJEU によって解釈された IPRED 第 11 条の国内実施が、ダイナミックな差止命令の法的根拠となってきた。このことは、動的ブロッキングの差止命令を出すために、静的ブロッキングの差止命令に対す る特別な要件がないことを意味するものである。動的ブロッキング差止命令の亜種として、一部の SMS（アイルランド、スペイン、英国）では、 ライブの（スポーツ）イベントに対する権利の侵害を制限することを主な目的として、ライブブロッ キング差止命令が認められている。他の SMS では、ライブ・ブロッキング差止命令が利用できないか、少なくともその利用可 能性が法廷で検証されていない。最近の動きとして、英国とスペインでは、技術的保護手段（TPM）の回避を可能にする装置やソフトウェアを提供するウェブサイトへのアクセスをブロックする差止命令が利用できるようになった。
(5) 動的遮断の差止命令の範囲については、対象物、対象となる仲介者、対象となるウェブサイト、 時間的および地域的な範囲は、SMS によって異なる程度に異なります。特に、(i) SMS では著作権侵害がこの措置の主な対象となっているが、動的差止命令の対象 となる事項には特に制限がないようである。(ii) 一般に、動的差止命令は、InfoSoc 指令の第 8 条(3)項と IPRED の第 11 条に基づ いて仲介者とみなされるあらゆる当事者に対して認められるが、ほとんどの SMS では慣習的にアクセ ス・サービス・プロバイダに対して認められてきた。(iii) ほとんどの SMS では、ブロッキングできるウェブサイトの数に制限がない。(iv) ブロッキングの差止命令は、加盟国 によって期間が限定されていたり、されていなかったりするが、法律は動的なブロッキングの差止命令やその期間を規制していない。(v) 加盟国では、ブロッキングの差止命令は、一般的に、加盟国の管轄下にあるアクセス・プ ロバイダーと、加盟国の領域内で影響を及ぼす侵害行為に適用される。したがって、一般的に、差止命令は加盟国 の消費者とインターネットユーザーを対象とし た活動であれば、侵害が行われた場所や侵害コンテンツにアクセスするユーザーの場所に関係な く、コンテンツのブロッキングを命じることができる。
となり
(7) ブロッキング差止命令の実施は、主に技術的解決策と実施費用に焦点を当てている。違法コンテンツのブロッキングに対処するための利用可能なメカニズムはいくつかある。ほとんどの 調査加盟国 では、差止命令で、適用すべき技術的解決策が指定されているのが普通であ る。デンマーク、フランス、イタリア、スペイン、スウェーデンのように、そうでない場合には、 裁判所は差止命令の範囲を満たすための技術的解決策を提案することがある。IP アドレスのブロッキングと DNS のブロッキングは、調査加盟国 のブロッキング差止命令で適用され る最も一般的な技術的解決策である。ブロッキング措置を実施するための費用の配分は、調査加盟国 ではかなり矛盾した扱いを受けている。EU 法と CJEU法理論は、この点についてほとんど言及しておらず、国内法に基づいて各国の裁判所に判断を委ねている。大多数の 調査加盟国 では、ブロッキングの差止命令を実施するための費用は仲介者が負担する。少数の 調査加盟国 では、費用は仲介者と権利者の間で分担されるか、英国のように仲介者のみに割り当て られる場合もある。
(8) 動的な差止命令に対するフォローアップ措置は、措置の有効性と関係する利益の全体的 なバランスにおいて重要な役割を果たす。(i) 調査加盟国 には、静的・動的な差止命令の更新、更新、延長のための特定の手続きが用意されて いる場合と、用意されていない場合があります。この意味で、調査加盟国 の間では、静的・動的差止命令の更新・更新のための手続規則が特に区別され ていないように思われます。(ii) 調査加盟国 では、静的な差止命令を動的な差止命令に変更するための特定の手続は存在しない。代わりに、本案に関する新しい手続を開始する必要がある。(iii) さらに、ほとんどの 調査加盟国 では、罰金や経常的な罰則を伴う命令の執行が可能である。(iv) 最後に、すべての 調査加盟国 において、従来の民事訴訟規則に基づき、ブロッキングの差止命令に異議を唱えるための救済措置が用意されています。この救済措置は一般に、差止命令に関係する仲介者と被疑侵害者が利用できる。少数の 調査加盟国 では、これらの救済措置は、影響を受けた個々のインターネット・ユー ザーにも適用され、集団訴訟が可能な 調査加盟国 もある。
(9) オンライン仲介者に対する差止命令の域外適用について、CJEU の最近の判例では、 EU 法は世界的な措置を義務付けたり排除したりするものではないと結論づけている。むしろ、域外での差止命令を課すべきかどうかは、各国の裁判所が、基本的権利のバランスや国際規範の適用に基づいて判断することになります。また、デジタルサービス法（DSA）案では、憲章を含むEU法および国内法の適用規則、および関連する場合には国際法の一般原則に基づいて、違法コンテンツに対する措置命令の地域的範囲は、その目的を達成するために厳密に必要な範囲を超えてはならないとしています。そのため、ブロッキングの差止命令は、基本的権利の均衡および国際法（共益性の原則を含む）に基づき、目的を達成するために必要な範囲を超えない範囲で、対象を絞った具体的なものでなければならない。
となります。
ダイナミック・ブロッキング差止報告書というのは、丹念に判例法を拾っているというので、非常に参考になります。
日本のブロッキングの議論が、○とか×とか付けるシンクタンクの報告書をベースにしていたのからみると、うらやましい限りです。私からいわせると、プロの技にきちんと予算をつけないのだから、しょうがないし、自業自得だよね、というところではありますが。ということで、再度、「調査報告」のリサーチファンド、お待ちしています>関係者様
