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新ブランダイス派は、民主主義を取り戻すスターなのか?ヒップスター(流行り物好き)か?

「カーンFTC委員長は、トリックスターか、学者か?-「アマゾンの反トラストのパラドックス」を読む」や「「カーンの逆襲」-分断のアメリカFTC-「消費者福祉促進」ガイダンス撤回」のエントリなどで、FTCが、いわゆる新ブランダイス派に基づく執行に移行しつつあるように見えることについてふれました。

 

(図は、直感の部分を立法意図に変更しました)

 

そもそも、ホワイトハウス自体が、「プラットフォーム/ネットワーク中立性/インターネット成分表/(軍用品の)修理の権利-競争促進の大統領令とファクトシート」でふれたように、シャーマン法は、「(略)民主的な政治的・社会的制度の維持を助長する環境を提供するという前提に立っている」というあたりを強調しているのもふれました。

このエントリで、Tim Wu氏が、この大統領令の「黒幕」であったことが明らかにされたことにもふれています。

また、司法省も反トラスト部門責任者にJonathan Kanter氏を指名しました(2021年8月)

ということで、「新ブランダイス学派」について、

具体的にカーン論文やらウー論文、それに対する反論をみていかないといけないだろうと思います。カーン論文は、ヒップスター論文と批判されているみたいですし、面白そうです。

といっていることもあって、実際にカーン論文についての分析を「新ブランダイス学派」のいわれをみながら、分析したいと思います。

まずは、「新ブランダイス派」についてふれている記事です。

あたりが日本語の情報として引っかかってくるかと思います。

まずは、この「新ブランダイス派(New Brandeis 、Neo-brandeis movement)」という用語の来歴をみたいと思います。

用語の始まり(2017)

David Dayen氏は”This Budding Movement Wants to Smash Monopolies”(2017年4月4日)には既に

学者や活動家の新しいグループが、シカゴ学派の独断に反発している。彼らは「ニュー・ブランダイス・ムーブメント」と呼ぶことができます。ルイス・ブランダイスは、最高裁判事になる前に、1912年の選挙でウッドロー・ウィルソン大統領に助言し、「巨大化の呪い」を非難し、シャーマン法がまだ解体していないトラストを解体することを支持した。ウィルソンの下で、議会はシャーマン法の抜け穴を埋めるためにクレイトン反トラスト法を制定し、独占力に対抗するために連邦取引委員会を設立した。ブランダイスが書いたように、「この国では、民主主義を持つこともできるし、巨額の富が少数の手に集中することもできるが、両方を持つことはできない」。(略)

新ブランダイス派(The New Brandeisians)は、独占を阻止できなかったことがアメリカにどのような損害を与えたかを広く調査しました。ノースイースタン大学のジョン・クオカは、データを解析し、現在の取締り技術では、独占のその他の影響はおろか、価格上昇から人々を守ることさえできていないことを明らかにしました。エール大学法学部の学生であるリナ・カーンは、アマゾンが自社のプラットフォーム上で活動する企業から収集した豊富な顧客データを利用して、その企業に対抗していることを説明した「Amazon’s Antitrust Paradox」の著者であり、現代のハイテク企業に対処するために現行の法律を作り上げることができないという学習的無力感に対して助言しました。ブルックリン・ロー・スクールのSabeel Rahman氏は、独占がいかに「経済の機会構造を歪めるか」について説明しました。元FTC競争局のジョナサン・カンター氏は、反トラスト機関が過剰な行為を恐れるあまり、麻痺状態に陥り、国民に貢献できなくなっていると警鐘を鳴らしました。フォーダム・ローのゼファー・ティーチアウト氏(元下院議員候補)は、大企業が収集した影響力によって民主主義が損なわれるとし、政治的独占禁止法を主張しました。

と触れています。

なお、オーリン・ハッチ議員(当時)が、2017年8月には、既に「ヒップスター」反トラストという用語を使っています。そのツイートのリンクは、こちらです。上院で、同議員は、ヒップスターという用語で、上のような活動に警鐘を鳴らしました。記事は、「オーリンハッチ、反トラストヒップスター、自分の種族に牙をむく(ORRIN HATCH, THE ORIGINAL ANTITRUST HIPSTER, TURNS ON HIS OWN KIND)」になります。

木曜日のスピーチで、ハッチ氏は「ヒップスター反トラスト」の台頭を警告した。この言葉は、経済のあらゆる分野で集中が進むことを不安視する専門家やオブザーバーのグループを揶揄したもので、空振りに終わった。これらの「ヒップスター」-健全さを保つために、反独占主義者やニュー・ブランダイス運動と呼ぶことにしましょう-は、司法省や連邦取引委員会の反トラスト当局が過去35年間、反競争的な合併や産業の問題を、「消費者厚生」基準と呼ばれるものに導かれて、あまりにも狭く捉えてきたと考えています。

というのも、ハッチ議員は、98年に「ハイ・テク独占にご注意あれ」という論考をWSJで公表しているのです。

カーン氏「新ブランダイス活動」論文(2018)

リナ・カーン氏自体「新ブランダイス活動 アメリカの反独占論争(The New Brandeis Movement: America’s Antimonopoly Debate)」という論考を明らかにしています。

この論考は、

この2年間で、米国には独占の問題があると結論づける人が増えてきました。オバマ政権の経済諮問委員会は、市場支配力の増大を不平等などの問題と結びつけ、上院議員は競争政策の再活性化を求め、民主党は独占禁止法の施行を経済政策の重要な柱としています。このような認識は重要です。なぜなら、問題を見て理解することは、問題に対処するための最初のステップだからです。ある意味、米国での再注目は、欧州での議論を反映しています。そこでは、競争法が公平性の価値を具現化すべきかどうか、またどの程度まで具現化すべきかについて、独占禁止法のコミュニティが議論しています。

というのから、始まります。彼女は、新ブランダイス活動について

その名が示すように、この新しい運動は、1916年から1939年まで最高裁判所に勤務したルイ・ブランディス判事にその知的ルーツを求めています。ブランディス判事は、政治経済における権力と機会の民主的配分を目指すアメリカのマディソン主義の伝統を強く支持していた。20世紀初頭、ブランディスはマディソン主義に基づいて、アメリカの独占禁止体制を産業時代に合わせて刷新することに成功し、その思想は1970年代にも引き継がれた。「新ブランダイス派」が注目を集め、-オーリン・ハッチ上院議員(ユタ州選出の共和党員)が2回も議場で演説したこともある-独占禁止のビジョンが何を表し、何を表さないのかを理解することは価値がある。以下では、この学派の核となる考え方をいくつか紹介してみたい。

として

  1. 独占禁止法は、社会を民主的な基盤の上に構築するための重要なツールであり、哲学的な裏付けである
  2. 反独占(Antimonopoly )は、反トラスト以上である
  3. 反独占(Antimonopoly )は、「大きいことは悪」を意味しない
  4. 反独占(Antimonopoly )は、構造と競争のプロセスにフォーカスし、結果(に留意するわけ)ではない
  5. 市場「力」といったものは存在しない

とします。

民主的な基盤の上に構築するための重要なツール/哲学的な裏付け

ブランディスをはじめとする多くの同時代人は、経済力の集中が政治力の集中を助長し、そのような私的な力が公的な政府を弱体化させ、圧倒してしまうことを恐れていた。

とか

ブランディスは、市場や経済の構造によって、個人が日常生活でどれだけ本当の自由を体験できるかが決まると考えていた。

とかを意味しています。(個人的には、GもAも、政治的な問題を牛耳っているという感覚は全くないんのですがね)

反独占(Antimonopoly)は、反トラストを越えたもの

独占禁止法は、商業・経済分野におけるチェック・アンド・バランスのシステムを構築することを目的としています。反トラスト法は、独占禁止法の道具箱の中の一つの道具に過ぎません。

「大きいことは悪いこと」を意味しないこと

これについては、

新ブランダイス派は、ブランダイス判事のように、ある種の産業は自然に独占に向かう傾向があると認識しています。これは、特にネットワークに当てはまります。このような場合には、企業を解体するのではなく、独占を管理する経営者がその権力を利用できないような公的規制のシステムを設計することが必要である。第二の目的は、経営者が適切なインセンティブを持ち、特定の製品やサービスを販売または購入するために独占に依存しているすべての人に、可能な限り最高のサービスを提供できるようにすることである。これまでアメリカでは、この目的を達成するために、政府による直接的な規制と、さまざまな形態の独占禁止法や政策を用いてきた。

反独占は、構造と競争のプロセスにフォーカスし、結果(に留意するわけ)ではない

そもそも米国議会が反トラスト法を制定したのは、私的権力の過度な集中を防ぎ、個人の機会と繁栄を分配する市場構造を守るためであった。前世紀のほとんどの期間、独占禁止法の執行者は、特定の結果に焦点を当てるのではなく、開放性と競争を促進する方法で市場が構造化されるようにすることで、この目的を達成した。

としています。これに対して、シカゴ学派は、「消費者厚生」にフォーカスするとして、結果-想定される消費者厚生であるといいます。これによってアメリカの反独占スキームは、理論的な「効率性」を促進することにフォーカスすることになったとします。その結果

効率性に固執するあまり、労働者、供給者、イノベーター、独立した起業家など、不当な市場支配力がもたらす多くの弊害について、執行者の目がほとんど行き届かなくなっています。

そして、

評論家が新ブランダイス派を表現している事情に反して、この新しい思想派は、雇用の増加や不平等の減少といった異なる社会的目標を達成するために、反トラスト法を使用することを推進しているわけではない。

と批判に答えます。

市場「力」というものはない

対照的に、ニュー・ブランダイス派は、政治経済は法律と政策によってのみ構造化されると考えている。これは非常に重要なことであり、シカゴ学派の多くとは異なり、ブランダイス派はいかなる形態の組織も、いかなる種類の力も必然的なものとして認めないことを意味する。

としています。

まとめ的には、

新しいブランダイス・スクールが、政治家、ジャーナリスト、一般市民が市場権力の集中と競争の衰退をどのように見て議論するかをすでに形成していることは明らかです。その鼓動はますます大きくなっています。昨年の夏、民主党の「ベターディール」プランでは、今後の最優先事項として独禁法が取り上げられ、2018年の連邦議会に立候補した何人かの候補者は、独禁法を軸にキャンペーンを展開しています。このような知的な動きが、今後数年間の米国の競争体制にどの程度影響を与えるかは未知数である。しかし、反独占が再び政治的な議論の中心になっているという事実そのものが、ニュー・ブランダイス派がすでに大きな足跡を残していることを示している。


ところで、この新ブランダイス派のマニフェストについて、パターソンベルクナップ事務所のブログがありますね。その名も「新ブランダイス派マニュフェスト」。ユタステートメントによってこの新ブランダイス派の主張の枠組が明らかになっているとのことなので読んでみます。ちなみに、このステートメントは、ティム・ウー教授の「ユタ州の声明。ビッグテックの時代に向けて独占禁止法の伝統を復活させる 私的権力に責任を負わせるための新しい枠組み」という記事に掲載されています。(同事務所では、「A Brief Overview of the “New Brandeis” School of Antitrust Law」というブログもあります)

ユタステートメント

(2019年10月25日に開催された「A New Future for Antitrust」の参加者グループによって執筆され、その後編集されたもの)

私たちは次のように考えています。

(1)集中した私的権力を民主的なチェックにかけることは、憲法上重要な問題である。

(2)公正な競争の保護は、繁栄した民主的な社会への手段であり、機会の創出と富と権力の分配の両方のための道具である。

(3)私的な経済力の過度の集中は、反民主的な政治的圧力を生み、自由を損なう。

(4)反トラスト法は、すべての経済的苦境に対する答えではないが、これらの目的を達成するために民主的に制定された必要な要素である。

従って、これらの原則を反映して、我々は、現在の反トラスト法の教義と執行の実務に対して、以下のような改革を要求する。

A. ドクトリン

1. 垂直的強制、垂直的拘束および垂直的合併は、公共の利益を推定すべきではない。

2.規則または法令により、非競争協定は推定的に違法とすべきである。

3.暗黙の規制による先取りのトリンコ・ドクトリンは覆されるべきである。(注  電気通信事業者が競争事業者べき通信ネットワークへの接続において回線接続を遅らせるなどの差別的行為を行ったことはシャーマン法2条に違反しないと判断した判決をさす  Verizon Communications v. Law Offices of Curtis V. Trinko, LLP, often shortened to Verizon v. Trinko, 540 U.S. 398 (2004))

6. 重要なインフラサービスへのアクセスを拒否する支配的企業のために、不可欠施設ドクトリンを復活させるべきである。

7. 合併審査における構造的推定を復活させるべきである。

8. プライススクイーズの申し立てが単独の第2条の申し立てとして失敗するとするLinkLineドクトリンを覆すべきである。(注 Pacific Bell V. LinkLine 事件 カリフォルニア州で電気通信施設を所有しているパシフィックベル・テレホン者ほか数社がDSLを顧客に提供しているリンクライン社に対して、取引拒絶等を行った事件。事業者は、は、一方的な行動をとることにより反トラスト法上の責任を生じることがある場合は別にして、その価格やその他の取引条件を決定することができると判断 なお、松下・渡邉 「アメリカ独占禁止法」 101頁)

9. Noerr-Penningtonドクトリンを覆し、憲法修正第1条の防御と労働者の適切な法的保護に置き換えるべきである。 (注 Noerr-Penningtonのドクトリンでは、民間団体が法律の制定や施行に影響を与えようとした場合、たとえ擁護する法律が反競争的な効果を持つものであっても、反トラスト法に基づく責任を免れることになっている。Eastern Railroad Presidents Conference v. Noerr Motor Freight, Inc., 365 U.S. 127, 135 (1961); United Mine Workers v. Pennington, 381 U.S. 657, 670 (1965))

10.クレイトン法の労働者免除(注 15 U.S. Code § 17.Antitrust laws not applicable to labor organizations)は、法定の雇用形態にかかわらず、生活のために労働するすべての人に、水平方向の協調行為、団体交渉、およびいずれかのサービスのための団体行動のために拡張されるべきである。

B. 方法と執行の実践

1.「議会は、シャーマン法を『消費者厚生処方箋』としてデザインした」というのは、真実ではない」

2.反トラスト法のルールは、判例の開発、政府機関のルール作り、法律を通して作られるべきである。

3.経済実験の実験室である米国は、執行努力の重要な先兵である。

4.私的執行は、公的執行の重要な補完物である。

5.労働市場、特に労働市場の独占によって引き起こされる問題-は、強力な独占禁止法の施行の対象となるべきであり、執行者は、働くアメリカ人の選択肢を制限したり、強制したりするビジネス構造を疑わしいものとして扱うべきである。

6. 1950年の合併防止法の制定において議会が表明した、過度の産業集中による経済的・政治的な危険性への懸念を含む広範な構造的懸念が、クレイトン法第7条の執行を後押しすべきである。

7. ある政党や階級に損害を与える反競争的行為は、別の政党や階級への利益を相殺することで決して正当化されるべきではない。市場、当事者、またはクラスを超えて害と利益を相殺することは、反競争的効果を評価する方法であってはならない。

8.偽の否定は偽の肯定よりも優先されるべきではなく、誤って執行を行わなかった場合のコストは、割り引いたり、無害であると仮定したりするのではなく、執行の決定を行う際に適切な重みを与えるべきである。

9.構造的な救済がより望ましい

10.明確で説得力のある証拠や経験的研究によって示された危害は、危害がないと予測される理論に基づいて、決して無視したり、割り引いたりしてはならない。

11.反競争的な意図の明確で説得力のある証拠は、危害の推定的な証拠とみなされるべきである。

12.合併は、将来的な分析と遡及的な分析及び執行実務の両方の対象となるべきである。関連市場の定義に関する反トラスト機関の決定は、司法的に尊重されるべきである。


上の「新ブランダイス派マニュフェスト」によると、Sanjukta Paul教授の「協調する権利の配分としての反トラスト」( “Antitrust As Allocator of Coordination Rights” )という論考に影響されているのではないか、ということです。この論考は、2019年4月に公表されたものです。概要は、以下のような感じです

概要
独占禁止法の目的は、競争を促進することであると一般的に理解されている。しかし、より根本的には、独占禁止法は調整権を配分している。特に、現在の独禁法の枠組みは、大規模で強力な企業を経済と市場の調整の主要なメカニズムとして認めている。

しかし、独占禁止法は競争を促進するために存在するという考え方は、調整権の特定の割り当てを維持するために重要であった。競争促進の規範は、反トラスト分析から他の規範的ベンチマークを排除するために展開されてきたが、それらのベンチマークが復活すれば、現状の配分に挑戦することになる。もちろん、競争促進規範は、労働者の組織、「カルテル」、市場の公的調整など、他の調整メカニズムを弱体化させる役割を果たしてきた。

しかし、現在の独禁法の枠組みは、好ましい調整メカニズムである企業については、競争の促進とは無関係の理由に依拠しており、他の形式の経済的調整については同様の外在的な理由を考慮することを禁じている。この論文では、この法的優先順位の出現を追跡し、その論理的内容を明らかにし、その正当性が想定よりもはるかに不確実であることを論じている。特に、独占禁止法の「企業免除」が、会社法からも、契約からも、さらには財産からも得られない、特定の政策選択である理由を説明する。

実際、独占禁止法は調整権の配分に関する国家の独占を事実上確立しているため、我々は調整権を公共の資源と見なすべきであり、私的な目的のみを追求するのではなく、公共の利益のために配分され、規制されるべきである。企業内の調整は、従来、契約主義的な企業論に支えられて、完全に私的なものとみなされてきた。しかし、契約論的な企業観では、反トラスト法の企業免除を説明することはできないし、実際に従来の正当化とは矛盾している。本稿では、調整権が公共の資源であるとの認識に基づいて、企業の枠を超えて水平方向の調整を行う権利を拡大することに焦点を当てて、いくつかの政策の方向性を簡単に示している。

トランプ時代における新ブランダイス派の影響

バイデン政権において、ティム・ウー氏、リナ・カーン氏などが重用されるようになり、大きなインパクトを与えているというのは、見たところですが、それ以前にも、FTCに対して一定のインパクトはあったようです。「A Brief Overview of the “New Brandeis” School of Antitrust Law」によりますが、

もっとも、上の「新ブランダイス活動」論文(2018)やユタステートメントをみたとしても、やはり従来の「消費者厚生基準」の批判としては、ありえたとしても、では、よってたつ基盤は、どうなのか?という批判を避けることはできないでしょう。それらは、ヒップスターであるという批判につながります。ここで、ヒップスターというのは、

〈俗〉進んでいる人、流行に敏感な人◆1930年代から存在した言葉だが、1950年代になりジャズファンを指す言葉として使われるようになった。
ヒップスター◆インディーロックなどを聴き、本や芸術などについて語る人たち。独特な服装をしている。

だそうです(英辞郎)。Cambridge Dicitionaryでは、

someone who is very influenced by the most recent ideas and fashions

なので、「流行りものずき」という感じです。私的には、

格好つけて、ハイテク大企業の批判しているけど、結局MSのOS独占に文句つけて、何か意味のあることが残ったの?結局、ハンドヘルド・デバイスの普及とクラウドの進展で、主戦場が、移ったし、そのほうがよっぽど、意味あったでしょ、プラットフォームっていっているけどね、みんな若くて、そういう歴史知らないよね

と思うのですが、そのようにいっても、仕方がないので、きちんと反トラスト、もしくは、独占禁止(Anti Monopoly)の文脈で、Hipster議論をみたいと思います。さすがに、それは、次のエントリで。

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